Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Смоковича М. І.,

суддів: Бевзенка В.М., Білоуса О. В.,

розглянувши у письмовому провадженні в касаційній інстанції адміністративну справу № 815/3078/16

за позовом ОСОБА_1, ОСОБА_2 до Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області, Атестаційної комісії Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області, начальника Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області Георгієнка Генадія Вікторовича про визнання протиправними та скасування рішень, наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито

за касаційною скаргою ОСОБА_1, ОСОБА_2 на постанову Одеського окружного адміністративного суду прийняту 18 жовтня 2016 року у складі судді Гусева О.Г., та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду постановлену 13 грудня 2016 року у складі колегії суддів: головуючого - Потапчука В.О., суддів: Жука С.І., Семенюка Г.В.,

У червні 2016 року ОСОБА_2 та ОСОБА_1 звернулися до суду з адміністративним позовом в якому просили:

- визнати рішення Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області в частині включення ОСОБА_2 до списку осіб, які підлягають атестуванню протиправним;

- визнати рішення Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області в частині включення ОСОБА_1 до списку осіб, які підлягають атестуванню протиправним;

- визнати дії Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області, щодо проведення атестації ОСОБА_2 та ОСОБА_1 - протиправними;

- визнати незаконним та скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області від 10 червня 2016 року, щодо ОСОБА_2;

- визнати незаконним та скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області від 10 червня 2016 року, щодо ОСОБА_1;

- визнати незаконним звільнення ОСОБА_2 та ОСОБА_1 відповідно до Наказу начальника управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області №49 о/с від 10 червня 2016 року за підпунктом 5 (через службову невідповідність) частини першої статті 77 Закону України "Про національну поліцію";

- поновити ОСОБА_2 який має спеціальне звання старший сержант внутрішньої служби на посаді інспектора штурмового взводу Одеського міжрегіонального воєнізованого формування Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області або відповідній та стягнути грошове утримання за час його вимушеного прогулу;

- поновити ОСОБА_1 який має спеціальне звання лейтенант внутрішньої служби на посаді інспектора штурмового взводу Одеського міжрегіонального воєнізованого формування Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області або відповідній та стягнути грошове утримання за час його вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивачі зазначили у відповідача не було взагалі підстав, для призначення їх атестації, оскільки атестація працівників проводиться не частіше ніж один раз на три роки, в той час як ОСОБА_2 в останнє атестувати у 2014 року, а ОСОБА_1 пропрацював на посаді менше одного року, оскільки був призначений на посаду в липні 2015 року, не було ніяких об'єктивних причин для сумніву у відповідності їх займаної посаді. Крім того, позивачі вважають, що висновки атестаційної комісії щодо невідповідності займаної посаді, підлягають звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність взагалі нічим не обґрунтовані, оскільки вони добре характеризується по службі, відповіли на всі питання під час співбесіди.

Одеський окружний адміністративний суд постановою від 18 жовтня 2016 року, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 13 грудня 2016 року, у задоволенні позовних вимог відмовив повністю.

У касаційній скарзі позивачі, посилаючись на те, що оскаржувані рішення судів першої та апеляційної інстанцій були винесені з порушенням норм матеріального та процесуального права, висновки судів не відповідають обставинам справи, просили скасувати їх рішення, та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

Касаційна скарга підлягає до задоволення з таких підстав.

Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України (2747-15) в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII (2147а-19) (далі - КАС України (2747-15) ) касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Згідно з частиною другою статті 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Судами встановлено, що старший сержант внутрішньої служби ОСОБА_2 з січня 2011 року проходив службу в управлінні Державної пенітенціарної служби України в Одеській області на посаді інспектора штурмового взводу Одеського міжрегіонального воєнізованого формування.

Лейтенант внутрішньої служби ОСОБА_1 з липня 2015 року проходив службу в управлінні Державної пенітенціарної служби України в Одеській області на посаді інспектора штурмового взводу Одеського міжрегіонального воєнізованого формування.

12 квітня 2016 року керівництвом Державної пенітенціарної служби України було погоджено проведення позачергової атестації персоналу Одеського міжрегіонального воєнізованого формування ДКВС України.

13 квітня 2016 року було прийнято наказ №191 "Про проведення позачергової атестації персоналу Одеського міжрегіонального воєнізованого формування ДКВС України".

Наказом управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області №225 від 26 квітня 2016 року позачергову атестацію особового складу перенесено та призначено проведення на 27 травня 2016 року.

Наказом управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області №271 від 27 травня 2016 року позачергову атестацію особового складу перенесено та призначено проведення на 10 червня 2016 року.

Наказом управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області від 31 грудня 2015 року №695 утворено атестаційну комісію управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області.

Також управлінням Державної пенітенціарної служби України в Одеській області складено список персоналу на засідання атестаційної комісії управління ДПтС У країни в Одеській області на 10 червня 2016 року.

За результатами проведення атестації Атестаційна комісія Державної пенітенціарної служби України в Одеській області прийняла рішення, оформлене атестаційним листом від 10 червня 2016 року, про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді, і рекомендувала звільнити його зі служби в Державної пенітенціарної служби України в Одеській області через службову невідповідність.

За результатами проведення атестації Атестаційна комісія Державної пенітенціарної служби України в Одеській області прийняла рішення, оформлене атестаційним листом від 10 червня 2016 року, про невідповідність ОСОБА_2 займаній посаді, і рекомендувала звільнити його зі служби в Державної пенітенціарної служби України в Одеській області через службову невідповідність.

Наказом Державної пенітенціарної служби України в Одеській області від 10 червня 2016 року №49/ОС-16 ОСОБА_2 відповідно до пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) звільнено зі служби в поліції. Підставою для звільнення слугувало рішення атестаційний комісії Управління від 10 червня 2016 року з висновками атестаційної комісії.

Наказом Державної пенітенціарної служби України в Одеській області від 10 червня 2016 року №49/ОС-16 ОСОБА_1 відповідно до пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) звільнено зі служби в поліції. Підставою для звільнення слугувало рішення атестаційний комісії Управління від 10 червня 2016 року з висновками атестаційної комісії.

Не погоджуючись з проведенням атестації, висновками Атестаційної комісії та наказом про звільнення, позивачі звернулись до суду.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції з висновками якого погодився і суд апеляційної інстанції виходив з того, що наказ від 10 червня 2016 року № 49 о/с в частині звільнення позивачів зі служби в поліції є правомірним, оскільки був прийнятий на підставі протокольного рішення атестаційної комісії, яким встановлено, що позивачі не відповідають займаній посаді та підлягають звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Проведення ж атестування позивачів після призначення на службу до поліції є наслідком виконанням приписів пункту 9 розділу ХІ Прикінцевих та Перехідних положень та частини четвертої статті 52, частини першої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію". Судами не встановлено порушень процедури проведення атестування.

Верховний Суд не погоджується з такими висновками судів попередніх інстанцій, вважає їх передчасними та зазначає наступне.

Відповідно до частин першої, другої та восьмої статті 14 Закону України "Про Державну кримінально-виконавчу службу України", до персоналу Державної кримінально-виконавчої служби України належать особи рядового і начальницького складу (далі - особи рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби), спеціалісти, які не мають спеціальних звань, та інші працівники, які працюють за трудовими договорами в Державній кримінально-виконавчій службі України (далі - працівники кримінально-виконавчої служби).

Служба в Державній кримінально-виконавчій службі України є

державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України. Час проходження служби в Державній кримінально-виконавчій службі України зараховується до страхового стажу, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби відповідно до закону.

Трудові відносини працівників кримінально-виконавчої служби регулюються законодавством про працю, державну службу та укладеними трудовими договорами (контрактами).

Згідно частини третьої статті 21 Закону України "Про Державну кримінально-виконавчу службу України", персонал Державної кримінально-виконавчої служби України під час виконання покладених на нього обов'язків керується законами та іншими нормативно-правовими актами, діє на підставі та в межах своїх повноважень.

Відповідно до п.5 статті 23 Закону України "Про Державну кримінально-виконавчу службу України" на осіб рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби поширюється соціальний захист поліцейських, визначений Законом України "Про Національну поліцію" (580-19) , а також порядок і умови проходження служби та грошового забезпечення, передбачені для поліцейських. На працівників кримінально-виконавчої служби поширюються умови оплати праці, передбачені для працівників Національної поліції, які не мають спеціальних звань.

Згідно п.1 частини першої "Порядку проведення атестації осіб рядового та начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби України" затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 02 грудня 2013 року №2543/5 (z2049-13) атестація осіб рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби України (далі - особи рядового і начальницького складу) проводиться з метою підвищення ефективності їх службової діяльності, поліпшення добору, розстановки і виховання кадрів, стимулювання підвищення кваліфікації, ініціативності, творчої активності та відповідальності за доручену справу.

Відповідно п.2 частини першої "Порядку проведення атестації осіб рядового та начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби України" затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 02 грудня 2013 року №2543/5 (z2049-13) завданням атестації осіб рядового і начальницького складу є:

оцінка ділових, професійних, особистих якостей, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, стану фізичної підготовки;

визначення відповідності посадам, які вони займають;

стимулювання творчої активності та відповідальності за доручену справу;

визначення перспектив службової кар'єри, запобігання вчиненню протиправних дій;

виявлення таких осіб, які неспроможні виконувати покладені на них завдання.

Згідно п.4 частини першої вказаного порядку атестація осіб рядового і начальницького складу проводиться:

на кожній із займаних посад - через 4 роки;

при призначенні на вищу посаду;

при переміщенні на нижчу посаду;

при звільненні з Державної кримінально-виконавчої служби України (крім випадків звільнення за віком, через хворобу, через обмежений стан здоров'я).

Строки атестації визначаються Головою Державної пенітенціарної служби.

Також відповідно до п.7 частини першої порядку, позачерговій атестації не підлягають особи рядового і начальницького складу, строк попередньої атестації яких не перевищує одного року, крім випадків, коли особі рядового чи начальницького складу за результатами попередньої атестації встановлений конкретний строк для усунення недоліків

Разом з тим, відповідно до частини першої статті 57 Закону України від 02 липня 2015 року № 580-VIII "Про Національну поліцію" (далі - Закон № 580-VIII (580-19) ) атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною другою цієї ж статті вказаного Закону передбачено вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наведений перелік підстав є вичерпним і розширенню не підлягає, а тому аналіз положень наведеної норми Закону дає підстави для висновку, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду, або щодо яких вирішується питання щодо звільнення через службову невідповідність, а тому відповідно до списку поліцейських, які підлягають атестуванню слід включати лише тих поліцейських, відносно яких наявні підстави для проведення атестування, що передбачені частиною другою статті 57 Закону № 580-VIII.

Отже, кожна із зазначених у частині другій статті 57 Закону № 580-VIII підстав проведення атестування повинна бути пов'язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону № 580-VIII (580-19) .

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що атестацію позивачів проведено в порядку позачергового атестування персоналу Одеського міжрегіонального воєнізованого формування ДКВС України з метою підвищення ефективності службової діяльності вказаного підрозділу, поліпшення добору, розстановки і виховання кадрів, стимулювання творчої активності та відповідальності за доручену справу.

Однак, наказ Управління державної пенітенціарної служби України в Одеській області від 13 квітня 2016 року № 191 "Про проведення позачергової атестації персоналу Одеського міжрегіонального воєнізованого формування ДКВС України" не містить посилань на підстави для проведення атестування, передбачені частиною другою статті 57 Закону № 580-VIII.

Слід зауважити, що приписи частини першої статті 57 Закону № 580-VIII не є самостійною підставою проведення атестування, оскільки цю норму необхідно застосовувати у системному взаємозв'язку з нормами частини другої статті 57 цього ж Закону, в якій наведений вичерпний перелік підстав для проведення атестування, за відсутності яких проведення атестації є протиправним.

Зазначені обставини не були враховані судами попередніх інстанцій, відповідно судами не з'ясовано належним чином обставин що стали підставою для проведення позачергової атестації позивачів, та чи підлягають вони атестації.

Крім того, відповідно до статті 172 КАС України, в одній позовній заяві може бути об'єднано декілька вимог, пов'язаних між собою підставою виникнення або поданими доказами, основні та похідні позовні вимоги.

Суд з урахуванням положень частини першої цієї статті може за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи об'єднати в одне провадження декілька справ за позовами:

1) одного й того самого позивача до одного й того самого відповідача;

2) одного й того самого позивача до різних відповідачів;

3) різних позивачів до одного й того самого відповідача.

Крім того, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи вправі до початку розгляду справи по суті роз'єднати позовні вимоги, виділивши одну або декілька об'єднаних вимог в самостійне провадження, якщо це сприятиме виконанню завдання адміністративного судочинства.

Про об'єднання справ в одне провадження або роз'єднання позовних вимог, про відмову в об'єднанні справ в одне провадження, роз'єднанні позовних вимог суд постановляє ухвалу.

З аналізу вказаної статті вбачається, що підставою для об'єднання адміністративних справ може бути, зокрема, наявність однорідних позовних вимог у позовних заявах одного й того ж позивача до того ж відповідача чи до різних відповідачів, різних позивачів до одного й того самого відповідача.

Однорідність позовних вимог може проявлятися у тому, що позовні вимоги, заявлені у цих заявах, випливають з одних і тих самих або подібних правовідносин.

Між тим, здійснюючи розгляд вказаної справи судами попередніх інстанцій не досліджувалось питання однорідності заявлених позовних вимог різних позивачів до одного й того самого відповідача та чи випливають вони з тих самих або подібних правовідносин, а відтак можливого їх роз'єднання враховуючи те, що питання про поновлення на роботі носить індивідуальний характер.

За правилами пункту 1 частини другої статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.

За таких обставин суд приходить до висновку, що оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій підлягають скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд.

При цьому суд зазначає, що діє в межах повноважень визначених статтею 341 КАС України, частиною другою якої встановлено, що суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Враховуючи викладене, судами першої та апеляційної інстанцій не з'ясовано обставини справи, що мають значення для правильного її вирішення, що є порушенням статей 9, 242, 308 КАС України.

При встановленні наведених фактів судами першої та апеляційної інстанцій порушені норми процесуального права, які призвели до прийняття необґрунтованого судового рішення і не можуть бути перевірені та усунуті судом касаційної інстанції.

За таких обставин справу необхідно направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Керуючись статтями 242, 243, 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 КАС України, суд

Касаційну скаргу ОСОБА_1, ОСОБА_2 задовольнити.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2016 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 13 грудня 2016 року у цій справі скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.