Провадження № 22-ц/774/7776/13 

Головуючий у 1 інстанції Шевцова Т.В.

Справа № 403/704/12 Доповідач Лисична Н.М.

Категорія 53

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі: головуючого Лисичної Н.М.

суддів Баранніка О.П., Городничої В.С.

при секретарі Філіній Я.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Дніпропетровську цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1, ТОВ ВК "Дніпропетровськ" на рішення Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 16 жовтня 2012 р. по справі за позовом ОСОБА_1 до ТОВ "ВК Дніпропетровськ", ТОВ "Квіза-Трейд" про стягнення компенсації шляхом індексації заробітної плати, стягнення заробітної плати та моральної шкоди,-

ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до ТОВ "ВК Дніпропетровськ", ТОВ "Квіза-Трейд" про стягнення компенсації шляхом індексації заробітної плати, стягнення заробітної плати та моральної шкоди.

Рішенням Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 16 жовтня 2012 р. позовні вимоги ОСОБА_1 до ТОВ "ВК Дніпропетровськ" задоволено частково. Стягнуто з ТОВ "ВК Дніпропетровськ" на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 04.08.2009 року по 16.10.2012 року в сумі 44.756 грн. 69 коп., моральну шкоду у розмірі 1500 грн., судові витраті (за сплату судового збору -662 грн. 17 коп. В решті позовних вимог відмовлено (а.с.183, 228).

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 ставиться питання про часткове скасування рішення суду з тих підставі, що при ухваленні рішення в частині відмови індексації спірної суми судом допущено порушення норм матеріального права, а також стягнута судом сума в рахунок відшкодування моральної шкоди не відповідає її моральним стражданням, які спричинив їй відповідач відносно несвоєчасного виконання рішення суду.

В апеляційній скарзі ТОВ "ВК Дніпропетровськ" ставиться питання про скасування рішення суду та постановлення нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог на тій підставі, що судом неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, допущено порушення норм матеріального та процесуального права.

Перевіривши законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду в межах апеляційної скарги і позовних вимог колегія суддів вважає необхідним скарги відхилити, рішення суду залишити без змін.

Відповідно до ст. 60 ЦПК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених ЦПК України (1618-15) .

При розгляді справи судом першої інстанції правильно було встановлено, що ОСОБА_1 з 10.11.2005 р. по -7.2008 р. безперервно працювала у ТОВ"Велика Кишеня Дніпропетровськ" на посаді кухаря 5 розряду.

07.05.2009 року ОСОБА_1 не була допущена до роботи керівництвом відповідача. Рішенням Бабушкінського районного суду М.Дніпропетровська від 03 серпня 2009 року позовні вимоги ОСОБА_1 до ТОВ "Велика Кишеня Дніпропетровськ" про укладання трудового договору, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди задоволено частково. Встановлено, що ОСОБА_1 з 10 листопада 2005 року працювала в ТОВ "Велика кишеня Дніпропетровськ" кухарем 5 розряду. Зобов'язано ТОВ "Велика кишеня Дніпропетровськ" винести наказ про прийняття ОСОБА_1 на роботу кухарем 5 розряду з 10.11.2005 р. та внести відповідний запис в трудову книжку, допустити її до виконання обов'язків кухаря 5 розряду. Стягнуто з ТОВ "Велика кишеня Дніпропетровськ" на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час недопущення до роботи з 7 травня 2008 року в сумі 24394 грн. 38 коп., компенсацію за невикористану відпустку в сумі 1725 гр. 96 коп., заподіяну моральну шкоду у розмірі 2.000 грн., а всього 28.120 грн. 34 коп.

Відповідно до листа Головного Управління юстиції у м.Києві, 13.08.2010 року державним виконавцем винесено постанову про відкриття виконавчого провадження, а 06.09.2010 року на депозитний рахунок відділу надійшли кошти в сумі 29.787,48 грн., 10.09.2010 року на адресу позивача надіслано запит на надання реквізитів. 15.11.2010 року ОСОБА_1 отримала 32.046 грн., що підтверджено ощадною книжкою, /а.с.17/.

Судом також встановлено, що 18 червня 2010 року ТОВ "ВК Дніпропетровськ" винесено наказ №12 про прийняття ОСОБА_1 на посаду кухаря 5-го розряду з 10.11.2005 року та допустити її до виконання обов'язків з 18.06.2010 року за місцезнаходженням товариства.

Позивачем в якості доказів надані накази та листи, датовані 14 березня 2010 року, однак вироком Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська встановлено наявність описки в році їх винесення та направлення.

Так, 14 березня 2011 року ТОВ "ВК Дніпропетровськ" винесено наказ №2 про переведення ОСОБА_1 з посади кухаря 5-го розряду в М.Дніпропетровську в магазин, розташований за адресою: М.Дніпропетровськ, бул.Зоряний, 1а, приступити ОСОБА_1 до виконання обов'язків з 21.03.2011 року.

14 березня 2011 року ТОВ "ВК Дніпропетровськ" сповістило ОСОБА_1 про те, що уклало з ТОВ "Фудмаркет" договір, відповідно умов якого для неї створено робоче місце кухаря 5-го розряду в магазині за адресою: М.Дніпропетровськ, бул.Зоряний, 1а.

01 грудня 2011 року Бабушкінським районним судом м.Дніпропетровська винесено вирок у відношенні ОСОБА_4, за ч.І ст. 382 КК України, відповідно якого встановлено вину останньої у навмисному не виконанні рішення Бабушкінського районного суду М.Дніпропетровська від 03 серпня 2009 року в цивільній справі за позовом ОСОБА_1, яке набрало законної сили 14.08.2009 року. Відповідно довідки серії 10 ААА №573738, ОСОБА_1 має другу групу інвалідності. Відповідно наданої позивачем копії телеграми, ТОВ "ВК Дніпропетровськ" 14.10.2010 року сповістило ОСОБА_1 про те, що наказом від 18.06.2010 року її поновлено на роботі відповідно рішення суду від 03.07.2009 року і їй слід приступити до роботи за адресою: м.Київ, вул.Залізничне носе, 57.

Судом також встановлено, що позивач зверталась до ТОВ "ВК Дніпропетровськ" з приводу нарахування їй середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з 03 вересня 2009 року по 15 жовтня 2010 року та заробітну плату за відпустку в період з 15.10.2010 року по 12.11.2010 року.

Згідно довідки ТОВ "ВК Дніпропетровськ" ОСОБА_1 дійсно працює на посаді кухаря 5-го розряду та їй нарахована компенсація за невикористану відпустку за 29 календарних днів за період з с. 10.2010 року по 12.11.2010 року, яка складає 3120,40 грн., за вирахуванням податків та зборів -66,86 грн.

Відповідно листа ТОВ "ВК Дніпропетровськ" від 29.12.2010 р. ОСОБА_1 повідомлено про те, що вказана юридична особа не провадить господарську діяльність в м.Дніпропетровську, тому змоги перевести її на роботу в м.Дніпропетровськ немає. те, що вказана юридична особа не провадить господарську діяльність в м.Дніпропетровську, тому змоги перевести її на роботу в м.Дніпропетровськ не має.

Також, ОСОБА_1 звернулась 03.10.2011 року до ТОВ "ВК Дніпропетровськ" з приводу її поновлення на роботі за адресою: м.Києв, вул.Залізничне шосе, 57, оскільки являється корінною мешканкою М.Дніпропетровська та не має змоги там працювати, а за адресою, зазначеною в наказі №2 не зрозуміло, в який саме магазин її переведено. Вказує на те, що в магазині "Фудмаркет" керівником продовжує працювати ОСОБА_4, котра не приймає її на роботу.

Відповідно до ст. 32 КЗпП переведення на іншу роботу допускається тільки за згодою працівника. Переведенням на іншу роботу вважається доручення працівникові роботи, що не відповідає спеціальності, кваліфікації чи посаді, визначеній трудовим договором.

Не вважається переведенням, що потребує згоди працівника, переміщення його на тому ж підприємстві (в установі, організації) на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ на території підприємства в межах тієї ж місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою і з тими ж істотними умовами праці. Однак і переміщення не може бути безмотивним, не обумовленим інтересами, виробництва.

При присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на . період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

У випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року N 100 (100-95-п) (зі змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 16 травня 1995 року N 348 (348-95-п) ).

Відповідно до правил ст. 24 КЗпП рішення про поновлення на роботі вважається виконаним з дня видання власником або уповноваженим ним органом про це наказу.

Таким чином, оскільки відповідачем 1 формально поновлено позивача на роботі, доказів реорганізації чи ліквідації юридичної особи не надано, так само як і доказів звільнення ОСОБА_1 з займаної посади, суд вважає позовні вимоги ОСОБА_1 до ТОВ "ВК Дніпропетровськ" обгрунтованими та пред'явленими як до належного відповідача.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 (100-95-п) .

У відповідності п.2 Порядку середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

При цьому, згідно з п.5 Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка відповідно до п.8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у падках, передбачених чинним законодавством -календарних днів за цей період. Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, щійснюєтьея нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка гочислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих інів у розрахунковому періоді (абз.2 п.8 Порядку). Середньомісячне число робочих днів розраховується іменням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абз.З п.8 Порядку).

Згідно ст. 1 Закону України "Про компенсацію громадянам витрат частини доходу в зв'язку з зрушенням строків їх виплати", підприємства, установи і організації всіх форм власності та господарювання здійснюють компенсацію громадянам втрати частини доходів у випадку порушення встановлених строків їх виплати, у тому числі з вини власника або уповноваженого ним органу (особи).

Відповідно до ч.2 ст.2 цього Закону, під доходами у цьому Законі слід розуміти грошові доходи громадян, які вони одержують на території України і які не мають разового характеру, в тому числі заробітну плату (грошове забезпечення) та інші.

Згідно ч.І ст. 2 Закону України"Про індексацію грошових доходів населення", індексації і підлягають грошові доходи громадян, одержані ними в гривнях на території України і які не мають газового характеру, в тому числі заробітна плата.

Задовольняючи позовні вимоги в частині стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу суд обґрунтовано виходив з того, що ОСОБА_1 за рішенням суду була поновлена на роботі втім фактично до виконання обов'язків не приступила про що свідчить вирок суду і листування між позивачем та відповідачем, утримання відповідачем трудової книжки позивача, відсутність у позивача довідок про розмір заробітної плати та особистого розрахункового рахунку для нарахування заробітної плати, неподанням відповідачем таких доказів та повне ігнорування наявності трудового спору в суді.

Стягуючи з відповідача на користь позивача середню заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 04.08.2010 року по 16.10.2012 року, виходячи з розміру заробітної плати, встановленої рішенням Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 03.08.2010 року, де середньомісячний заробіток складає 1637 грн. 63 коп., а 77 грн. 24 коп. - середньоденна заробітна плата позивача та загальний час вимушеного прогулу - 27 місяців 8 днів, суд правильно визначив суму, яка підлягає стягненню, а саме- 44756,69 грн.

Розглядаючи позовні вимоги в частині стягнення індексації середньої заробітної плати за період з 07.05.2008 року по 15.11.2010 року та відмовляючи ОСОБА_1 в цій частині вимог суд правильнозазначив, що задоволення в цій частині вимог чинним законодавством не передбачено.

Що стосується рішення суду в частині відшкодування моральної шкоди у розмірі 1500 грн., то колегія суддів вважає її домірною з урахуванням моральних страждань, які були спричинені позивачці несвоєчасним виконанням рішення суду .

Колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення суду відповідає вимогам матеріального та процесуального права, а наведені в апеляційних скаргах доводи є необґрунтованими й правильність висновків суду не спростовують.

Ухвалене по справі рішення суду є законним і обґрунтованим, тому колегія суддів вважає, що підстави для задоволення скарги відсутні.

Керуючись ст.ст. 303, 307, 308 ЦПК України колегія суддів, -

Апеляційні скарги ОСОБА_1, ТОВ ВК "Дніпропетровськ" відхилити.

Рішення Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 16 жовтня 2012 р. залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.