2-7551/10 Про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді - 31.08.2010 Прийняття

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Одесі цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Одеського національного академічного театру опери та балету, треті особи Первинна незалежна профспілкова організація Одеського національного академічного театру опери та балету, директор Одеського національного академічного театру опери та балету, Одеська обласна організація всеукраїнської професійної спілки працівників малого та середнього бізнесу "Єднання" про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді артистки - вокалістки другої категорії, стягнення грошової суми заробітку за весь час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди -

22 березня 2010 року позивач звернулася до суду з позовом до Одеського національного академічного театру опери та балету про зобов’язання не перешкоджати в допуску на робоче місце й здійсненню трудових обов’язків на підставі трудового договору. В ході розгляду справи, змінила позовні вимоги в зв’язку з її звільненням та просить визнати незаконним та скасувати наказ про звільнення від 27 квітня 2010 року, поновити на посаді артистки-вокалістки 2-ї категорії, стягнути на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, а також стягнути моральну шкоду в розмірі 4000,0 грн. ( а.с 120-122, 161, 147, 153 )

До участі у справі за клопотанням позивача були в якості третьої особи, що не заявляють самостійні вимоги на стороні позивача залучені Первинна незалежна профспілкова організація Одеського національного академічного театру опери та балету, Одеська обласна організація всеукраїнської професійної спілки працівників малого та середнього бізнесу "Єднання". Також до участі у справі за ініціативою суду був залучений у якості третьої особи, що не заявляє самостійні вимоги на стороні відповідача директор Одеського національного академічного театру опери та балету.

Позовні вимоги позивачки ґрунтуються на тому, що на підставі умов колективного договору вона мала отримати творчу відпустку без збереження заробітної плати для участі в опірної постановці в Китайської народної республіці на підставі контракту. Керівником театру безпідставно їй було відмовлено в наданні творчої відпустки в помсту за її критику діяльності керівництва, хоча в цей період іншим артистам театру, які лояльні до керівництва такі відпустки надавалися. Без отримання наказу по театру вона від’їхала до Китаю, щоб не зірвати умови контракту по концертної діяльності, але за час її відсутності на робочому місті в театру, були оформлені прогули та наказом № 83-к від 27. 04.2010 року вона була звільнена. З боку відповідача було подане звернення до первинної та обласної профспілкових організацій за отриманням погодження на звільнення позивача, як члена профкому профспілкової організації, але отримавши обґрунтовану відмову все одно було оформлене звільнення з посиленням на те, що зміст обґрунтування є неправомірним.

В судовому засіданні позивач підтримала позовні вимоги та просила їх задовольнити в повному обсязі. Наполягала на тому, що дії театру відносно неї та декілька інших артистів, яких звільнили за схожими обставинами, носять характер помсти та є прикладам застосування подвійних стандартів до одних правовідносин, щодо можливості отримання творчої відпустки на підставі колективного договору. Посилається на те, що виїзд артистів до творчих відпусток є постійною практикою у театрі, та її від’їзд не завдав будь-якої шкоди для репертуарного плану театру. Надала розрахунок середньоденної заробітної плати виходячи з розрахунку середньої заробітної плати за два останніх місяця до звільнення, який повністю збігається з розрахунком зробленим театром (а.с. 71-75, 91-93, 125-127).

Представники третьої особи, що не заявляють самостійні вимоги на стороні позивача Первинна незалежна профспілкова організація Одеського національного академічного театру опери та балету, Одеська обласна організація всеукраїнської професійної спілки працівників малого та середнього бізнесу "Єднання" підтримали обґрунтування позовних вимог позивача. Наполягали на тому, що між первинною профспілковою організацією та керівництвом театру на протязі тривалого часу продовжуються напруженні відношення, в зв’язку з переслідуванням керівництвом театру працівників, яки їх критикують. Вказують, що за наслідком такого переслідування пройшли відмови артистам на отримання творчих відпусток та звільнення за прогули, в тому числі й позивача. Підтверджують, що одночасно керівництво театру одних артистів відпускало у творчу відпустку без збереження заробітної плати, тобто виконувало умови колективного договору, а іншим безпідставно відмовляло. Погоджуються, що посилання керівництва на зрив репертуарного план театру не відповідає дійсності, тому як усі артисти можуть замінятися один одним, що й постійно проводиться. Підтвердили обставини розгляду подання театру на звільнення позивача на спільному засіданні та прийняття у відповідні строки рішення про відмову з відповідним обґрунтуванням.

Представником обласної профспілкової організації додатково надане рішення ради цієї профспілки від 06.08.2010 року, яке прийнято відповідно до статуту спілки на засіданні – Пленумі ради, на якому повторно підтверджена позиція відмови театру в задоволенні подання театру на звільнення позивача ( а.с.158-160).

Представник первинної профспілкової організації надав у якості прикладів ухвали Верховного суду України по розгляду справ за аналогічним предметом спору, вказуючи, що до компетенції суду не належить надання оцінки правомірності обґрунтування рішення профспілки про відмову в звільненні ( а.с 172-175).

Представник відповідача та одночасно третьої особи директора театру – Бащун В.М. заперечував в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, надав письмові заперечення по справі ( а.с.74-75, 84-85). Вказує, на те що позивач не мала права на отримання творчої відпустки без збереження заробітної плати, на строк більше 15 суток, керівництво театру не погоджувало їй виїзд в творчу відпустку та відмовило в цьому, а вона від’їхала до Китаю по контракту на концерти без отримання наказу по театру про відпустку, тобто самовільно покинула робочу місце і це є прогулом. Вказує, що театр правомірно застосував положення п. 7 ст. 43 КЗпП України, встановивши що рішення профспілкових організацій про відмову в звільненні позивача є необґрунтованим, тобто відповідач використав своє право на звільнення без згоди профспілкової організації.

Суд, вислухавши думку, пояснення та доводи сторін й третіх осіб, дослідивши матеріали справи та надані заперечення й докази, вважає позовні вимоги позивача підлягаючими задоволенню частково, оскільки вони засновані на вимогах законну та підтверджуються наданими доказами, на підставі встановлених фактичних обставин по справі.

Позивач працювала в Одеському національному академічному театрі опери та балету на посаді артистки-вокалістки 2-ої категорії на підставі трудової угоди. В Одеському національному академічному театрі опери та балету була створена Первинна незалежна профспілкова організація Одеського національного академічного театру опери та балету, яка входить до Одеської обласної організації всеукраїнської професійної спілки працівників малого та середнього бізнесу "Єднання". Згідно Протоколу № 2 профспілкового зібрання Первинна профспілкової організації від 28.08.2008 року, позивач була обрана в члени профкому (а.с.133). Матеріалами справи підтверджується, що вказані профспілкові організації на час розгляду справи є діючими, а позивач залишається членом профкому, що не спростовує представник відповідача (а.с. 81-83, 107 – 116, 129, 136-140).

Пунктом 10.9 Колективного договору укладеного між відповідачем та третьою особою Первинна профспілковою організацією 07.02.2006 року встановлене, що відповідно до ст. 4 закону України про відпустки", враховуючи специфіку роботи творчого складу театру, необхідність постійного самовдосконалення, для росту професійної майстерності, обміну досвідом з іншими колективами, адміністрація надає працівникам театру крім встановлених відпусток, передбачених у вище згаданому законі: "Відпустки пов’язані з творчою діяльністю" без збереження заробітної плати, терміном до шості місяців. Необхідною умовою є врахування і дотримання репертуарного плану театру.( а.с 33- 44)

Довідками наданими відповідачем підтверджується, що дійсно в другої половині 2009 року керівництвом театру оформлювалися накази про надання артистам театру творчих відпусток без збереження заробітної плати більше ніж на 15 суток. ( а.с. 45-51).

17 грудня 2009 року позивач звернулася до виконуючої обов’язки директора театру з проханням оформити їй творчу відпустку з 20.12.2009 року по 27.03.2010 року для виїзду в Китайську народну республіку для участі в концертах, на що була у вигляді резолюції на заяві отримана відмова з посиланням на питання про перебування на посаді за результатами атестації ( а.с. 53)

На підставі угоди від 12.12.2009 року позивач виїжджала в Китай, брала участь в репетиціях, але потім повернулася в Україну (в м. Одесу) та чикала за контрактом виклику на концерти без виходу на роботу в театрі. Після закінчення строку контракту та не дочекавшись виклику на концерти, позивач вийшла на роботу в театрі 20.03.2010 року. (а.с. 5-6, 62-63, 117-119)

27 березня 2010 року з боку відповідача були направлені до Первинна незалежної профспілкової організації Одеського національного академічного театру опери та балету та Одеської обласної організації всеукраїнської професійної спілки працівників малого та середнього бізнесу "Єднання" подання на дачу згоди на звільнення позивача за прогули без поважних причин з 20.12.2009 року по 20.03.2010 року, з посиланням що в задоволенні заяви на творчу відпустку в ці строки їй було відмовлено (а.с. 64-65).

Згідно протоколу № 4 спільного засідання первинної та обласної профспілкових організацій від 08.04.2010 року було прийняте рішення про відмову театру в задоволенні подання на звільнення позивачки, як члена профкому. Зі змісту протоколу № 4 вбачається, що таке рішення має обґрунтування з шістьох пунктів. ( а.с. 66).

27 квітня 2010 року був оформлений наказ № 83-К, який підписаний виконуючим обов’язки директора театру, щодо звільнення позивача на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України за прогули з 23.12.2009 року по 20.03.2010 року. ( а.с.67) Суд враховує пояснення представника відповідача, що рішення про звільнення було прийняте на підставі ч. 7 ст. 43 КЗпП України, в зв’язку з неправомірністю обґрунтування рішення профспілкових організацій в відмові про звільнення.

Статтею 13 ч.ч. 1, 3 КЗпП України, встановлене, що зміст трудового договору визначається сторонами в межах їх компетенції. Колективний договір може передбачати додаткові порівняно з чинним законодавством і угодами гарантії, соціально-побутові пільги.

Згідно до ст. 16 КЗпП України умови колективного договору, що погіршують порівняно з чинним законодавством і угодами становище працівників, є недійсними.

Частиною 1 п. 4 ст. 40 цього кодексу передбачене, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Відповідно ч. 1 та ч. 7 ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2 - 5, 7 статті 40 пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник. рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Статтею 77 цього кодексу, встановлене, що творча відпустка надається працівникам для закінчення дисертаційних робіт, написання підручників та в інших випадках, передбачених законодавством. Тривалість, порядок, умови надання та оплати творчих відпусток установлюються Кабінетом Міністрів України.

Частинами 4, 5 Постанови КМ України, від 19.01.1998, № 45 "Про затвердження умов, тривалості, порядку надання та оплати творчих відпусток" (45-98-п) передбачене, що творчі відпустки надаються працівникам поряд з іншими відпустками, передбаченими законодавством, і оформлюються наказом власника або уповноваженого ним органу підприємства, установи, організації. На час творчих відпусток за працівниками зберігається місце роботи (посада) та заробітна плата. Порядок обчислення середньої заробітної плати визначається згідно із законодавством.

Статтею 84 КЗпП України встановлене, що у випадках, передбачених статтею 25 Закону України "Про відпустки", працівнику за його бажанням надається в обов'язковому порядку відпустка без збереження заробітної плати. За сімейними обставинами та з інших причин працівнику може надаватися відпустка без збереження заробітної плати на термін, обумовлений угодою між працівником та власником або уповноваженим ним органом, але не більше 15 календарних днів на рік.

Згідно до переліку зазначеному в ст. 25 Закону України "Про відпустки" позивач не відноситься до переліку осіб яким відпустка без збереження заробітної плати за бажанням працівника надається в обов'язковому порядку. Згідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 26 цього Закону, за сімейними обставинами та з інших причин працівнику може надаватися відпустка без збереження заробітної плати на термін, обумовлений угодою між працівником та власником або уповноваженим ним органом, але не більше 15 календарних днів на рік. У порядку, визначеному колективним договором, власник або уповноважений ним орган у разі простою підприємства з не залежних від працівників причин може надавати відпустку без збереження заробітної плати або з частковим її збереженням.

Таким чином, пункт 10.9 зазначеного колективного договору, який був прийнятий під час простою театру, коли проводився його капітальний ремонт відповідав положенню ч. 2 ст. 26 Закону та ч. 3 ст. 13 КЗпП України. На час звільнення позивача та розгляду даної справи театр працює в звичайному режимі, але це положення колективного договору сторонами не змінювалося, тому є діючим та підлягаючим виконанню.

Частиною 1 та 3 статті 252 КЗпП України передбачене, що працівникам підприємств, установ, організацій, обраним до складу виборних профспілкових органів, гарантуються можливості для здійснення їх повноважень. Звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган професійної спілки), крім випадків додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (об'єднання професійних спілок).

Згідно до ч. 1 ст. 21 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності", профспілки, їх об'єднання захищають право громадян на працю, беруть участь у розробленні та здійсненні державної політики у галузі трудових відносин, оплати праці, охорони праці, соціального захисту. Частиною 1 п. 1 та п. 10 ст. 38 цього Закону, виборний орган первинної профспілкової організації на підприємстві, в установі або організації: 10) дає згоду або відмовляє у дачі згоди на розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця з працівником, який є членом діючої на підприємстві, в установі, організації профспілки, у випадках, передбачених законом;

Відповідно частин 1, 4, 6 ст. 39 даного Закону у випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п'ятнадцятиденний термін обґрунтоване письмове подання роботодавця про розірвання трудового договору з працівником. Орган первинної профспілкової організації повідомляє роботодавця про прийняте рішення у письмовій формі у триденний термін після його прийняття. У разі пропуску цього терміну вважається, що профспілковий орган дав згоду на розірвання трудового договору. рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору має бути обґрунтованим. У разі, якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у згоді на звільнення, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.

Частиною 3 ст. 41 вказаного Закону, звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган профспілки), крім додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищестоящого виборного органу цієї профспілки (об'єднання профспілок).

На підставі вище викладеного, суд погоджується з висновком відповідача, що позивач самовільно вийшла в творчу відпустку та не знаходилася на робочому місті без обов’язкового оформлення наказу на відпустку. Але суд враховує, що у відповідності до передбачених строків первинною та обласною профспілковими організаціями було прийняте рішення про відмову в задоволенні подання на звільнення позивача, як члена профкому з відповідним обґрунтуванням, яке складається з шістьох пунктів.

Суд, погоджується з думкою представника третьої особи Первинна профспілкової організації, що обговорення правомірності такого обґрунтування рішення про відмову в звільненні, лежить поза межами компетенції суду, тому як ч. 7 ст. 43 КЗпП України встановлене, що власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди профспілкового комітету лише у разі, якщо в рішенні цього виборного органу немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, а не за обставин неправильного чи недостатнього його обґрунтування.

Такої же позиції дотримується Верховний суд України, що викладено в "Правових позиціях висловлених Судовою палатою у цивільних справах Верховного Суду України при перегляді цивільних справ у касаційному порядку і у зв’язку з винятковими обставинами у 2009 році", з посиланням на ухвалу Верховного суду по справі № 6-17393 св 08.

На підставі вище викладеного, суд дійшов висновку, що звільнення позивача, як члена профкому без дозволу первинної та обласної профспілкових організацій є незаконним, тому оскаржений наказ № 83-к підлягає скасуванню, а позивач поновленню на посаді.

Згідно до частини 1, 2, 5 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Суд приймає визнаний позивачем та відповідачем розрахунок, що середньоденна заробітна плата складає 314,17 грн., яка обчислена виходячи з середньої заробітної плати позивача за останні два місяця до звільнення, тому за 84 робочих дня з 28 квітня по 31 серпня 2010 року, сума середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню в зв’язку з поновленням на роботі, складає 314, 17 грн. * 84 дня = 26 390,28 грн.

Суд вважає недоведеними позивачем обставини завдання їй діями відповідача моральної шкоди.

Виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості, суд дійшов висновку, що позовні вимога позивачки по скасуванню наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає задоволенню, а позовна вимога про стягнення моральної шкоди задоволенню не підлягає.

На підставі статті 43 Конституції України, ст. ст. 40, 43, 76, 77, 235 КЗпП України, ст.ст. 2, 4, 8 16 Закону України "Про відпустку" (504/96-ВР) , ст. ст. 19- 21, 37, 39 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності", ст. 10, 11, 60, 179, 212, 213, 214, 223, 367 ЦПК України, суд,-

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Одеського національного академічного театру опери та балету, треті особи Первинна незалежна профспілкова організація Одеського національного академічного театру опери та балету, директор Одеського національного академічного театру опери та балету, Одеська обласна організація всеукраїнської професійної спілки працівників малого та середнього бізнесу "Єднання" про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді артистки - вокалістки другої категорії, стягнення грошової суми заробітку за весь час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди - задовольнити частково.