Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Данилевич Н.А.,

суддів: Бевзенка В.М., Шарапи В.М.,

здійснивши попередній розгляд касаційної скарги Головного управління Національної поліції в Сумській області на постанову Сумського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2016 року (головуючий суддя - Соколов В.М.) та постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 14 грудня 2016 року (головуючий суддя - Перцова Т.С., судді: Жигилій С.П., Дюкарєва С.В.)

у справі № 818/999/16

за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Сумській області, Атестаційної комісії №4 Головного управління Національної поліції в Сумській області третя особа Національна поліція України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на службі та стягнення заробітної плати, -

ОСОБА_2 (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Сумській області (далі - відповідач 1), Атестаційної комісії №4 Головного управління Національної поліції в Сумській області (далі - відповідач 2) в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення начальника ГУНП України в Сумській області про проведення атестування ОСОБА_2;

- визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії № 4 ГУНП в Сумській області, прийняте відносно ОСОБА_2 та оформлене протоколом ОП № 15.00007353.0037494 від 07.07.2016 року;

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника ГУНП в Сумській області № 210 о/с від 04.08.2016 року в частині звільнення з 05.08.2016 року ОСОБА_2 зі служби в поліції з посади заступника начальника ізолятора Конотопського відділу поліції (м. Конотоп) ГГУНП в Сумській області;

- поновити ОСОБА_2 на службі в ГУНП в Сумській області на посаді заступника начальника ізолятора Конотопського відділу поліції (м. Конотоп) ГУНП в Сумській області з 05.08.2016 року і в цій частині звернути судове рішення до негайного виконання;

- стягнути з ГУНП в Сумській області на користь ОСОБА_2 заробітну плату за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 05.08.2016 року і по день фактичного поновлення на роботі і в частині виплати за один місяць звернути судове рішення до негайного виконання.

Постановою Сумського окружного адміністративного суду від 27.10.2016 року адміністративний позов задоволено:

- визнано протиправними дії Головного управління Національної поліції в Сумській області щодо призначення та проведення атестації ОСОБА_2;

- визнано протиправним та скасовано рішення (висновок) Атестаційної комісії №4 Головного управління Національної поліції в Сумській області від 07.07.2016 року, в якому зазначено "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", яке прийняте стосовно ОСОБА_2;

- визнано протиправним та скасовано наказ начальника Головного управління Національної поліції в Сумській області № 210 о/с від 04 серпня 2016 року про звільнення з 05 серпня 2016 року ОСОБА_2 зі служби в поліції з посади заступника начальника ізолятора Конотопського відділу поліції (м. Конотоп) Головного управління Національної поліції в Сумській області;

- поновлено ОСОБА_2 на службі в Головному управлінні Національної поліції в Сумській області на посаді заступника начальника ізолятора Конотопського відділу поліції (м. Конотоп) Головного управління Національної поліції в Сумській області;

- стягнуто з Головного управління Національної поліції в Сумській області (код ЄДРПОУ 40108777) на користь ОСОБА_2 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) заробітну плату за час вимушеного прогулу в сумі 9865,39 грн;

- допущено до негайного виконання постанову в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді заступника начальника ізолятора Конотопського відділу поліції (м. Конотоп) Головного управління Національної поліції в Сумській області та в частині виплати заробітної плати за час вимушеного прогулу за один місяць.

Постановою Харківського апеляційного адміністративного суду від 14 грудня 2016 року апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Сумській області - задоволено частково:

- постанову Сумського окружного адміністративного суду від 27.10.2016 року змінено шляхом доповнення абзацу 5 резолютивної частини постанови словами "з 06.08.2016 року" та викладено абзац 6 резолютивної частини постанови в наступній редакції : "Стягнути з Головного управління Національної поліції в Сумській області (код ЄДРПОУ 40108777) на користь ОСОБА_2 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 9530 (дев'ять тисяч п'ятсот тридцять) грн. 97 коп.";

- в іншій частині постанову Сумського окружного адміністративного суду від 27.10.2016 року по справі № 818/999/16 залишити без змін.

Вказані рішення судів попередніх інстанцій мотивовані тим, що підстави передбачені ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" №580-VIII (далі - Закон № 580-VIII (580-19) ) щодо направлення позивача для атестування були відсутні, а відтак оскаржуване рішення Атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Сумській області від 07 липня 2016 року, оформлене протоколом ОП № 15.00007353.0037494, є протиправним та підлягає скасуванню.

Не погодившись з ухваленими у справі судовими рішеннями, відповідач звернувся з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення судів попередніх інстанцій та постановити нове, яким в задоволенні адміністративного позову відмовити в повному обсязі. В своїй касаційній скарзі відповідач зазначає, що суди для прийняття рішення неправильно застосували у цій справі частину другу статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", оскільки законодавець наділив керівника поліції повноваженнями по прийняттю рішення про проведення атестування поліцейських, у тому числі, для вирішення питання про звільнення зі служби через службову невідповідність. Також, в своїй касаційній скарзі відповідач посилається, на те, що позивач погодився з рішенням про проходження ним атестування та добровільно пройшов визначені Інструкцією № 1465 від 17.11.2015 року (z1445-15) "Про порядок проведення атестування поліцейський" етапи атестування.

Позивачем заперечення на касаційну скаргу не надані, що не перешкоджає її розгляду по суті.

Переглянувши судові рішення в межах касаційної скарги, перевіривши повноту встановлення судовими інстанціями фактичних обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального та процесуального права, Верховний Суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги, враховуючи наступне.

Даючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам судів першої та апеляційної інстанцій, колегія суддів Верховного Суду керується положеннями Закону України "Про Національну поліцію" (580-19) та Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, яка була затверджена 17 листопада 2015 року наказом Міністерства внутрішніх справ України № 1465 (z1445-15) .

02.07.2015 року прийнято Закон України "Про Національну поліцію" №580-VІІІ (580-19) який, відповідно до преамбули, визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Згідно з пунктом 1 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VІІІ (580-19) , він набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: 1) пунктів 1, 2, 3, 7-13, 15, 17-18 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; 2) ч.7 ст.15 та ч.5 ст.21 цього Закону, які набирають чинності з 1 січня 2017 року. Закон опублікований 06.08.2015 року та набрав чинності 07.11.2015 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону №580-VІІІ, поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Згідно з п. п. 9, 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VІІІ (580-19) , працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Вказані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Як визначено пунктом 12 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VІІІ (580-19) , працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань, зокрема лейтенант міліції - лейтенант поліції.

Матеріалами справи підтверджено, що на підставі особистої заяви позивача, Наказом Головного управління Національної поліції в Сумській області від 07 листопада 2015 року № 11 о/с позивача, без проведення конкурсу, призначено на посаду заступника начальника ізолятора Конотопського відділу поліції (м. Конотоп) ГУНП в Сумській області з присвоєнням йому спеціального звання "старший лейтенант поліції". При цьому, вказаний наказ не містить жодних застережень про тимчасовість призначення позивача на посаду, також свідчить про те, що відповідач визнав позивача таким, що відповідає вимогам до поліцейських, визначеними Законом №580-VІІІ (580-19) .

Зазначений наказ не дозволяє суду будь-яке подвійне трактування підстав для його прийняття.

Прийнявши його, відповідач визнав те, що позивач відповідає вимогам до поліцейських.

До того ж, відповідно до пункту 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" (580-19) видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.

Зазначена норма не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття на службу в поліції.

Та обставина, що при прийнятті позивача на службу в поліцію для нього не проводився конкурс на зайняття посади в поліції, не породжує для відповідача право проводити відповідний конкурс в подальшому, тобто для вже призначеного на посаду працівника.

Статтею 59 Закону №580-VІІІ визначено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського. Згідно з приписами ст. 58 Закону №580-VІІІ призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Таким чином, оскільки позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VІІІ (580-19) , шляхом видання наказу про призначення за його згодою він вважається, відповідно до статті 58 цього Закону, призначеним безстроково.

Аналіз пункту 9 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №580-VІІІ (580-19) свідчить про те, що вказана норма не визначає будь-якого окремого порядку прийняття на службу в поліцію, а визначає порядок прийняття на службу в поліцію осіб, які проходили службу в органах міліції, у зв'язку з ліквідацією цих органів - суб'єктів публічного права та утворення органів поліції.

Наявність тимчасового штату органу не виключає прийняття на службу безстроково, як і наявність затвердженого постійного штату органу не виключає прийняття на службу тимчасово. Згідно з ч.2 ст. 58 Закону №580-VІІІ строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту. Прийняття на службу постійно або тимчасово встановлюється наказом згідно з яким приймається на службу особа.

В свою чергу, Наказ Головного управління Національної поліції в Сумській області від 07 листопада 2015 року № 11 о/с відносно позивача про прийняття його на службу в поліцію та призначення на посаду не містить жодних застережень про тимчасовість призначення на посаду.

За таких обставин судом встановлено, що позивач з 07.11.2015 року проходив службу в органах Національної поліції у відповідності до ст. 58 Закону України №580-VІІІ безстроково.

Законом України №580-VІІІ (580-19) також визначені мета та підстави атестування поліцейських. Відповідно до ч.1 ст. 57 Закону №580-VІІІ атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 ст. 57 Закону №580-VІІІ встановлено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наведені у частині 2 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" підстави для проведення атестування є вичерпними. Метою проведення атестування із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Кожна з зазначених трьох підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Аналогічні норми, в частині підстав для атестування, містить, також, Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (z1445-15) , зокрема пункт 3 розділу І.

Позиція НП України зводиться до того, що атестування позивача проведено в порядку атестації усіх поліцейських НП України з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, що відповідає частині 1 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Проте наведені підстави для призначення атестування колегія суддів Верховного Суду відхиляє, оскільки мета атестування, закріплена у частині першій вищезазначеної статті, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Закон України "Про Національну поліцію" не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною 2 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Закріплену у частині 1 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" мету атестування відповідач - НП України необґрунтовано розцінив як самостійну і достатню підставу для проведення атестування поліцейських, серед яких був і позивач, з ціллю визначення можливості їх звільнення через службову невідповідність, хоча наявності конкретних передумов (порушення порядку і правил несення служби тощо) для призначення атестування у такому контексті відповідач не довів.

Отже, позивача протиправно включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Крім того, правові та організаційні засади процедури оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня (атестації) врегульовано Законом України "Про професійний розвиток працівників" від 12.01.2012 р. №4312-VI (4312-17) .

Таким чином, атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону України "Про професійний розвиток працівників" (4312-17) та Закону України "Про Національну поліцію" (580-19) .

За таких обставин, висновок судів попередніх інстанцій, щодо відсутності підстав передбачених ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" для направлення позивача для атестування поліцейських відповідає фактичним обставинам справи.

Доводи касаційної скарги не спростовують доводів судів першої та апеляційної інстанції.

З огляду на те, що суди попередніх інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права чи порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень, касаційна скарга залишається без задоволення, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій без змін.

Відповідно до частини 3 статті 343 КАС України суд касаційної інстанції, здійснивши попередній розгляд справи, залишає касаційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судового рішення.

Згідно з частиною 1 статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

Керуючись статтями 343, 350, 356 Кодексу адміністративного судочинства України, -

Касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Сумській області - залишити без задоволення, а постанову Сумського окружного адміністративного суду від 27.10.2016 року та постанову Харківського апеляційного адміністративного від 14 грудня 2016 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.