Приморський районний суд міста Одеси

у складі : головуючого - судді Ільченко Н.А.

при секретарі Довгань Ж.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Одесі цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк", приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_2 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, та за зустрічним позовом Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк" до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитним договором ;

В березні 2009 року ОСОБА_3, який згодом змінив своє ім’я з "Сергій" на "Хариартам", про що свідчить свідоцтво про зміну імені серії 1-ЖД № 004833, видане Першим Приморським відділом РАЦСу Одеського міського управління юстиції 16.06.2010 року, звернуся до суду з позовом до Закритого акціонерного товариства "ОТП Банк", назва якого згодом була змінена на Публічне акціонерне товариство "ОТП Банк", та приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_2 про визнання виконавчого напису від 20 грудня 2008 року, вчиненого на іпотечному договорі № РСL-506/003/2007 від 20 листопада 2007 року за р.№ У-480, таким, що не підлягає виконанню, мотивуючи свої позовні вимоги тим, що при вчиненні цього виконавчого напису приватним нотаріусом ОСОБА_2 було допущено цілий ряд порушень норм чинного законодавства, що обумовило односторонній захист прав кредитора за рахунок порушення прав боржника.

При цьому ОСОБА_1 вказує, що, по-перше, приватним нотаріусом не було вчинено виконавчий напис на документі, що встановлює заборгованість –кредитному договорі № МL-506/003/2007 від 20.11.2007 року, який укладений у простій письмовій формі, що суперечить вимогам ч.1 ст. 80, ч.2 ст. 87 і ст. 88 Закону України "Про нотаріат" та п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. № 1172 (1172-99-п) ; по-друге, виходячи зі змісту ст.ст.87,88 Закону "України "Про нотаріат" та п.1 Переліку, виконавчий напис за своєю правовою природою є документом, що підтверджує наявність у боржника безспірної заборгованості перед стягувачем, яка виникла на підставі зобов’язання, але наданий ЗАТ "ОТП Банк" розрахунок його заборгованості за кредитом не може вважатися таким, оскільки не відповідає дійсності та спростовується численними квитанціями про сплату ним грошових коштів за кредитом, й ці обставини не були перевірені приватним нотаріусом, що виключає можливість стверджувати про безспірність вимог банку ; по-третє, вимога ЗАТ "ОТП Банк" щодо вчинення виконавчого напису встановлює суму його заборгованості за кредитом за період з 20.11.2007 року по 29.10.2008 року, але виконавчий напис було вчинено лише 12 грудня 2008 року, тобто зі спливом майже двох місяців на протязі яких він здійснював погашення виниклої в нього заборгованості за кредитом, що в свою чергу спростовує висновок щодо безспірності вимог кредитора, у зв’язку з чим вчинення виконавчого напису здійснено передчасно та без належного вивчення матеріалів, які є підставою для його вчинення ; по-четверте, відповідно до ч.4 ст.283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 20/5 від 03.03.2004 р. (z0283-04) , вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов’язання та/або умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень, але в порушення цих вимог приватним нотаріусом не була надіслана на його адресу письмова вимога ЗАТ "ОТП Банк" про необхідність добровільного усунення порушень зобов’язань та підтвердження безспірності вимог ; і, по-п'яте, згідно ст. 3 Декрету Кабінету Міністрів України "Про державне мито" ставка державного мита за вчинення виконавчого напису встановлена у розмірі 1-го відсотку від суми, що стягується, або 1-го відсотка від вартості майна, яке підлягає витребуванню, але не менше 3-х неоподаткованих мінімумів доходів громадян і не більше 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, але всупереч зазначеної вимоги закону приватним нотаріусом було стягнуто 143 800,00 грн. за вчинення оспорюваного виконавчого напису.

В серпні 2009 року ПАТ "ОТП Банк" подав до суду зустрічний позов до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитним договором № МL-506/003/2007 від 20.11.2007 року в розмірі 261 984,01 доларів США та 63 433,9 грн., що разом за курсом НБУ на 06.08.2009 року (7683грн. за 1дол.США) становить еквівалент 2 076 257,14 грн., мотивуючи свої вимоги невиконанням ОСОБА_1 своїх зобов’язань перед банком за цим договором щодо повернення наданого кредиту та внесення плати за кредит у розмірі, строки і на умовах визначених цим договором.

В судовому засіданні представник ОСОБА_1 підтримав позов свого довірителя і не визнав зустрічний позов, а представник ПАТ "ОТП Банк" підтримав зустрічний позов та не визнав позов ОСОБА_1

Приватний нотаріус ОСОБА_2 не повідомила суду причину своєї неявки, хоча про дату і місце розгляду справи була повідомлена належним чином, про що свідчить зворотне поштове повідомлення про одержання нею судової повістки.

Дослідивши матеріали справи і вислухавши пояснення представників сторін, суд вважає, що позов ОСОБА_1 підлягає задоволенню, а зустрічний позов ПАТ "ОТП Банк" не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом установлено, що згідно кредитного договору № МL-506/003/2007 від 20.11.2007 року Закрите акціонерне товариство "ОТП Банк", назва якого була змінена на Публічне акціонерне товариство "ОТП Банк", надало ОСОБА_1 кредит в сумі 227 151,76 дол.США, із сплатою процентів за користування кредитними коштами, з своєчасним погашенням кредиту та відсотків за користування кредитом щомісячними платежами у розмірі, строки і на умовах визначених цим договором, з кінцевою датою повернення кредиту та усіх нарахувань за ним –20.11.2037 року.

В забезпечення виконання ОСОБА_1 своїх зобов’язань за цим кредитним договором, між ЗАТ"ОТП Банк" як іпотекодержателем та ОСОБА_1 як іпотекодавцем був укладений договір іпотеки № РСL-506/003/2007 від 20.11.2007 року, посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_4 за р.№ У-480, за умовами якого предметом іпотеки є квартира під № 33 в будинку № 17 по Лідерсовському бульвару в м.Одесі, що належать іпотекодавцю ОСОБА_1 на праві приватної власності на підставі договору купівлі-продажу, посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_4 20.11.2007 року за р.№ У-479.

Банк повністю та в строки виконав свої зобов’язання за цим кредитним договором щодо надання ОСОБА_1 кредитних коштів в повному обсязі.

Проте ОСОБА_1 належним чином не виконував свої зобов’язання перед банком за цим кредитним договором щодо повернення частинами кредиту та сплати нарахованих за користування кредитом процентів у розмірі та строки передбачені Графіком повернення кредиту та сплати процентів, який є Додатками № 1 до цього договору та його невід’ємною частиною.

Відповідно до п.1.9.1. Частини № 2 цього кредитного договору, банк має право вимагати дострокового виконання боргових зобов’язань в цілому або у визначеній банком частині у випадку невиконання позичальником та/або поручителем, та/або майновим поручителем своїх боргових та інших зобов’язань за кредитним договором та/або умов договору поруки. При цьому зобов’язання позичальника щодо дострокового виконання боргових зобов’язань в цілому настає з дати відправлення банком на адресу позичальника відповідної вимоги та повинно бути проведено позичальником протягом 30 календарних днів з дати одержання позичальником відповідної вимоги банку.

На підставі п.1.9.1. цього кредитного договору банком було направлено рекомендованою поштою на адресу ОСОБА_1 письмову досудову вимогу про повне дострокове погашення зобов’язань за цим кредитним договором за вих.№ 22-2/26512 від 27.06.2009 р., яка була отримана ним 30.07.2009 року, що підтверджується повідомлення про вручення поштового відправлення № 2053977 від 30.07.2009 року.

Згідно цієї досудової вимоги ОСОБА_1 був зобов’язаний протягом 30 календарних днів з моменту її отримання, тобто в строк до 29.08.2009 року, сплатити на користь банку належні суми кредиту, процентів та штрафних санкцій за кредитним договором в повному обсязі.

Проте ОСОБА_1 не відреагував на згадану досудову вимогу.

Станом на 06.08.2009 року сума заборгованості ОСОБА_1 перед банком за кредитним договором № МL-506/003/2007 від 20.11.2007 року склала 261 984,01 дол.США, що в еквіваленті по курсу НБУ на цю дату (7,683грн. за 1 дол.США) складає 2 012 823,15 грн., та 63 433,99 грн., що разом складає 2 076 257,14 грн., з яких :

- сума заборгованості за кредитом –226 226,73 дол.США, що в еквівалентні по курсу НБУ складає 1 738 099,97 грн. ;

- сума заборгованості по відсоткам за користування кредитом –35 757,28 дол.США, що в еквіваленті по курсу НБУ складає 274 723,18 грн. ;

- сума пені за прострочення виконання зобов’язань –63 358,99 грн.;

- штрафні санкції –75,00 грн.

Водночас судом установлено, що згідно рішення Приморського районного суду м.Одеси від 21.12.2010 року у цивільній справі № 2-613/10 за позовом Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк" до ОСОБА_3(Х.)В. про звернення стягнення на предмет іпотеки, було звернуто стягнення не предмет іпотеки –квартиру № 33 по Лідерсовському бульвару, 17 в м.Одесі, яка належить ОСОБА_3(Х.)В., з направленням коштів від її реалізації для погашення заборгованості за кредитним договором № МL-506/003/2007 від 20.11.2007 року, яка станом на 06.08.2009 року склала 261 984,01 доларів США та 63 433,99 грн.

Таким чином, у разі стягнення судом заборгованості з ОСОБА_1 на користь ПАТ "ОТП Банк" за кредитним договором № МL-506/003/2007 від 20.11.2007 року станом на 06.08.2009 року в розмірі 261 984,01 доларів США та 63 433,99 грн., що разом за курсом НБУ на 06.08.2009 року (7683грн. за 1дол.США) становить еквівалент 2 076 257,14 грн., за наявності вищевказаного рішення суду від 21.12.2010 року про звернення стягнення не предмет іпотеки у рахунок заборгованості за кредитним договором № МL-506/003/2007 від 20.11.2007 року, яка згідно цього рішення суду станом на 06.08.2009 року склала 261 984,01 доларів США та 63 433,99 грн., це фактично призведе до стягнення у подвійному розмірі за одним й тим самим кредитним договором, а отже зустрічні позовні вимоги ПАТ "ОТП Банк" до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитним договором не підлягають задоволенню.

Вирішуючи позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд виходить з наступного.

20 грудня 2008 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_2 було вчинено виконавчий напис за р.№ 19869 з пропозицією звернути стягнення на квартиру під № 33 у будинку № 17 по Лідерсовському бульвару в м.Одесі, що складається в цілому з трьох житлових кімнат, загальною житловою площею 57,4 кв.м., та підсобних приміщень, загальна площа квартири 119,9 кв.м., що належить ОСОБА_3 (Хариартаму) Володимировичу на праві власності на підставі договору купівлі-продажу, посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_4 20.11.2007 р. за р.№" У-479, яку на підставі іпотечного договору № РСL-506/003/2007 від 20 листопада 2007 року, посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_4 20.11.2007 року за р.№ У-480, передано у забезпечення виконання зобов’язань ОСОБА_3 (Хариартама) Володимировича за кредитним договором № МL-506/003/2007 від 20.11.2007 року із ЗАТ "ОТП Банк", строк платежу за яким настав 29.10.2008 року, та за рахунок коштів отриманих від її реалізації задовольнити вимоги ЗАТ "ОТП Банк" за кредитним договором у сумі 237 803,48 доларів США та 73 337,66 грн., в тому числі : сума заборгованості за кредитом –226 626,73 доларів США, несплачені відсотки за користування кредитом за період з 20.06.2008 року по 29.10.2008 року –11 176,75 доларів США, нарахована пеня за період з 21.04.2008 року по 29.10.2008 року –58 507,66 грн., штраф –150 грн., а також витрати за здіснення виконавчого напису –14 380,00 грн.

Однак при вчиненні цього виконавчого напису приватним нотаріусом не були дотримані ані вимоги щодо його вчинення ані відповідний порядок.

Так, по-перше, за умовами кредитного договору № МL-506/003/2007 від 20.11.2007 року термін виконання основного зобов’язання спливає 20.11.2037 року. Однак приватним нотаріусом це не було прийнято до уваги, та без наявності будь-яких документів, які підтверджують факт настання виконання основного зобов’язання, дострокового розірвання або зміни зобов’язання, вчинено виконавчий напис на документі, строк виконання якого ще не настав, що суперечить ст. 530 ЦК України.

По-друге, надані банком документи для вчинення виконавчого напису не підтверджували факту безспірності, що є обов’язковою умовою для вчинення виконавчого напису. Вимога ЗАТ "ОТП Банк" щодо вчинення виконавчого напису встановлює суму заборгованості ОСОБА_1 за кредитом за період з 20.11.2007 року по 29.10.2008 року, але виконавчий напис було вчинено лише 12 грудня 2008 року, тобто зі спливом майже двох місяців на протязі яких ОСОБА_1 здійснював погашення виниклої в нього заборгованості за кредитом, що в свою чергу спростовує висновок щодо безспірності вимог кредитора. Крім того, надані ОСОБА_1 квитанції та розрахунок заборгованості спростовують розрахунок, який був наданий ЗАТ "ОТП Банк" приватному нотаріусу та покладений в основу виконавчого напису. При цьому суд погоджується з доводами представника ОСОБА_1 стосовно того, що сума, строк сплати якої ще не настав, а саме тіло та відсотки за кредитом, не можуть вважатися безспірною, а отже приватний нотаріус мав право на вчинення виконавчого напису лише щодо поточної заборгованості, строк погашення якої вже настав, а не тієї, яка може виникнути у майбутньому, і у разі дотримання відповідної процедури його вчинення.

По-третє, виконавчий напис був вчинений без дотримання відповідного порядку, так як ОСОБА_1 в порушення ч.4 ст.283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (z0283-04) не було направлено письмову вимогу про усунення порушень основного зобов’язання та приватний нотаріус не пересвідчився в тому, що ця вимога була отримана ОСОБА_1 При цьому посилання приватного нотаріуса на цінний лист є неспроможним, оскільки факт його відправлення на адресу ОСОБА_1 та отримання ним повністю спростовується листом Одеської дирекції Поштамт –Центр поштового зв’язку № 1 від 17.11.2009 р. за № 632/12 ОСОБА_5 чином, ОСОБА_1В був позбавлений можливості у встановленому п.12 згаданої Інструкції порядку оспорити вказану банком суму заборгованості.

І, по-четверте, за вчинення виконавчого напису без повідомлення ОСОБА_1, приватний нотаріус стягнув витрати у розмірі 14 380,00 грн. (замість максимально встановленого 1 700,00 грн. для державних нотаріусів) та зарахував її до загальної суми нібито безспірної заборгованості, що не відповідає загальним вимогам співмірності та розумності її стягнення.

На підставі викладеного і керуючись ст.ст. 10, 11, 60, 88, 209, 212, 214- 215 ЦПК України, ст.ст. 87, 88 Закону України "Про нотаріат", ч.4 п.283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 20/5 від 03.04.2004 року (z0283-04) , суд, -

Позов ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати виконавчий напис від 20 грудня 2008 року за р.№ 19869, вчинений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_2 на іпотечному договорі № РСL-506/003/2007 від 20 листопада 2007 року, укладеному між Закритим акціонерним товариством "ОТП Банк", назва якого була змінена на Публічне акціонерне товариство "ОТП Банк", та ОСОБА_1 Хариартамом (колишнє ім’я ОСОБА_3) Володимировичем, посвідченому приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_4 за р.№ У-480, таким, що не підлягає виконанню.

У задоволені зустрічного позову Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк" до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитним договором відмовити.

рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до апеляційного суду Одеської області через Приморський районний суд м.Одеси шляхом подачі апеляційної скарги в 10-денний строк з дня проголошення рішення.