2-7578/10 Про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню - 14.10.2010 Прийняття

Позивач в особі свого повноважного представника ОСОБА_4 звернувся до суду з вказаним позовом до відповідачів, просить визнати виконавчий напис №362 від 22 травня 2009 року, вчинений 22.05.2009 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, на договорі поруки між позивачем та АКБ "Правекс-Банк" від 29.07.2008, укладеним в забезпечення зобов’язань ОСОБА_3 за кредитним договором з АКБ "Правекс-Банк" від 28.07.2008 №1311-002/08Р таким, що не підлягає виконанню. В обґрунтування підстав своїх вимог позивач посилається на порушення нотаріусом при вчинені виконавчого напису вимог ст.88 ЗУ "Про нотаріат" щодо безспірності заборгованості, оскільки Банк не повідомив відповідача про розмір заборгованості, яка виникла, та про порядок її розрахунку, і не надав можливості позивачу висловити свої заперечення. Позивач вважає суму заборгованості значно завищеною, оскільки Банком було підвищено суму відсоткової ставки без узгодження з кредитором ОСОБА_3, позивачем та іншим майновим поручителем ТОВ "Компанія "Укренерговосток-1". Також, позивач посилається на встановлення обставин безспірності заборгованості рішенням суду, яким визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис про звернення стягнення в рахунок погашення вищевказаної кредиторської заборгованості на квартиру ОСОБА_3 – предмет іпотеки за договором іпотеки між ОСОБА_3 та Банком, укладеним в забезпечення вказаних кредиторських зобов’язань./а.с.3-7/

Позивач, третя особа на стороні позивача ОСОБА_3, в судове засідання не з’явились, направили до суду свого повноважного представника ОСОБА_4, який також представляє інтереси третьої особи на стороні позивача ТОВ " Компанія "Укренерговосток-1". Представник ОСОБА_4 в судовому засіданні позов від імені позивача та третіх осіб підтримав в повному обсязі, посилаючись на викладені у позові обставини, просив позов задовольнити, вважав можливим розгляд справи у відсутність позивача, третьої особи ОСОБА_3 та відповідача приватного нотаріуса КМНО ОСОБА_2 До викладеного у позові зазначив, що на даний час рішення суду, на яке посилається позивач як на підставу вимог, залишено без змін апеляційним судом і набрало законної сили, про що надав копію ухвали Апеляційного суду м. Києва від 20.07.2010, письмове повідомлення Банку про наявну суму заборгованості, поштове повідомлення про вручення якого надано відповідачами в матеріали справи, позивач не одержував, за його одержання розписалась інша особа, підпис та прізвище одержувача на поштовому повідомленні про вручення не відповідає підпису та прізвищу позивача і позивачем або за його дорученням не вчинялись. Позивач дізнався про наявну суму заборгованості тільки при розгляді судом справи за позовом Банку про стягнення заборгованості за договором кредиту в кінці 2009 року.

Представник відповідача ПАТ КБ "Правекс-Банк", створеного шляхом перейменування АКБ "Правекс-Банк" і правонаступник його прав та обов’язків /а.с.84-96/, проти позову заперечила в повному обсязі, посилаючись на викладене в письмових запереченнях просила відмовити в задоволенні позову. В обґрунтування своїх заперечень представник відповідача послалась на те, що Банком в установленому порядку направлено повідомлення про наявну заборгованість позивачу як майновому поручителю за кредитним договором за вказаною у договорі Поруки адресою, про вручення якого за даною адресою Банком отримано поштове повідомлення. За даною адресою проживає як позивач, так і його мати - третя особа ОСОБА_3, і в інших судових справах ці особи за даною адресою отримують поштові відправлення. Поштове відправлення підлягає врученню за вказаною у ньому адресою, особисто одержувачу або уповноваженій ним особі, або членам сім’ї, а за належне виконання обов’язків працівниками пошти Банк не відповідає. Також представник послався на обізнаність позивача про суму заборгованості принаймні з липня 2009 року, але до цього часу ця сума заборгованості позивачем не була оскаржена. Заперечення позивача щодо неправильності розрахунку заборгованості відповідач вважає безпідставними, оскільки рішенням суду від 2.12.2009 вказана вище сума заборгованості стягнута з ОСОБА_3 на користь Банку, і на час розгляду даної справи рішення суду переглядається в апеляційному порядку. Також представник відповідача заперечила проти посилань відповідача щодо безпідставного підвищення процентної ставки, зазначивши, що нарахування процентної ставки зі збільшенням на 3% здійснювалось Банком автоматично на суму простроченої заборгованості у порядку, встановленому п.1.3. умов Кредитного договору, які були відомі і погоджені з позивачем як майновим поручителем і за належне виконання яких позивач поручився в повному обсязі. Також представник заперечила наявність підстав згідно чинного законодавства для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, оскільки такі наслідки можливі лише у випадку повної безпідставності вимог стягувача./а.с.67-104/

Відповідач приватний нотаріус КМНО ОСОБА_2 направив суду заяву про розгляд справи у його відсутність, зазначивши, що не є належним відповідачем у справі, а також направив суду належним чином завірену копію матеріалів оскаржуваного виконавчого напису./а.с.112-130/

Суд, заслухавши думку осіб у справі, на підставі ст. 169 ЦПК України, визнав можливим розглянути справу у відсутність позивача, третьої особи ОСОБА_3, за участі їх повноважного представника, та у відсутність відповідача ОСОБА_2, на підставі наявних у справі даних та доказів.

Суд, заслухавши пояснення представника позивача та третіх осіб на стороні позивача ОСОБА_4, пояснення представника відповідача ПАБ КБ "Правекс-Банк", з’ясувавши обставини справи та перевіривши їх доказами шляхом дослідження письмових доказів в матеріалах справи, надходить до наступних висновків.

На підставі пояснень представника позивача та наявних в матеріалах справи даних і письмових доказів судом встановлено наступні обставини, які до того ж не заперечуються представниками сторін, які приймали участь у справі: 22.05.2009 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 вчинено виконавчий напис, реєстровий №362 від 22.05.2009, на нотаріально посвідченому договорі поруки №11311-002/08Р-1 від 29.07.2008, укладеному між позивачем та АКБ "Правекс-Банк" в забезпечення виконання зобов’язань ОСОБА_3 перед АКБ "Правекс-Банк" за кредитним договором від 28.07.2008 №1311-002/08Р. Цим виконавчим написом запропоновано стягнути з позивача заборгованість в загальній сумі 22 089 136, 76 грн. за період з 1.09.2008 по 22.05.2009, яка виникла у останнього перед АКБ "Правекс-Банк" у зв’язку з порушенням зобов’язань за вказаним вище кредитним договором ОСОБА_3 і яка складалась з заборгованості за кредитом у сумі 17 802 тис. грн., по відсотках у розмірі 3 665 439, 19 грн. та суми пені за несвоєчасну сплату процентів у розмірі 621 697, 57 грн. Для вчинення виконавчого напису відповідачем нотаріусу подано заяву та уточнення до заяви в частині періоду, розміру та розрахунку заборгованості, оригінал договору поруки, копію кредитного договору, розрахунки заборгованості, а також письмові вимоги банку про наявність заборгованості, адресовані боржнику та поручителю, направлені за вказаною у договорах адресою, з поштовими повідомленнями про вручення за вказаною у відправлені адресою. Вказані обставини підтверджуються наявними в матеріалах справи належними та допустимими письмовими доказами копіями матеріалів виконавчого напису./а.с.129-130/ Дані та докази на спростування цих обставин в матеріалах справи відсутні.

При цьому, як вбачається з наявних в матеріалах справи копій поштових повідомлень про вручення поштового відправлення і які були надані нотаріусу при вчиненні виконавчого напису, при зазначенні прізвища особи про вручення не зазначено прізвища позивача та третьої особи ОСОБА_3, підпис особи не схожий на підписи цих осіб, дані про які наявні в матеріалах справи, що не заперечувала представник відповідача у справі./а.с.125, 127/

Відповідно до ст. 88 Закону України "Про нотаріат", п.284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій, затвердженої наказом МЮУ від 3.3.2004 №20/5 (z0283-04) , в редакції яка діяла станом на час вчинення виконавчого напису ( надалі Інструкція ), нотаріус вчиняє виконавчий напис, якщо подані документи, що підтверджуються безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається в межах цього строку.

Відповідно до п.284 Інструкції (z0283-04) заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

Відповідно до п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку н підставі виконавчих написів нотаріуса, затвердженого постановою КМУ від 29.06.1999 №1172 (1172-99-п) ( надалі Перелік ), для одержання виконавчого напису за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також зверхня стягнення на заставлене майно, подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди, документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов’язання.

Відповідно до п.289 Інструкції (z0283-04) , вчинення виконавчого напису за договорі позики здійснюється з урахуванням вимог статті 1050 ЦК України.

Відповідно до ч.2 ст. 1050 ЦК України, якщо договором позики встановлений обов’язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позики, позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до ст.1048 цього Кодексу.

Відповідно до умов Кредитного договору та договору Поруки між сторонами, інших умов та порядку стягнення простроченої заборгованості та дострокового стягнення заборгованості, не визначено. Порядок погашення заборгованості за тілом кредиту, сплата процентів за користування кредитом, порядок їх нарахування та збільшення у разі невиконання боржником своїх зобов’язань за договором, пені та інших штрафних санкцій за невиконання умов договору, передбачені умовами п.п. 1.1., 1.2., 1.3., 4.1., 4.2., 4.3., 6.1.5., п.9.-9.9. Кредитного договору./а.с.115-116, 119-122/

Таким чином, відповідно до встановлених судом обставин та вимог чинного законодавства, на момент вчинення оспорюваного виконавчого напису заявником було подано всі документи, яких вимагало чинне законодавство для вчинення виконавчого напису і які були доказом безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов’язання ОСОБА_3, враховуючи надання заявником розрахунку сум заборгованості відповідно до умов кредитного договору.

Суд не приймає доводів позивача та його представника щодо відсутності безспірності заборгованості у зв’язку з неповідомленням Банком боржника та поручителя про наявну заборгованість, як безпідставні, оскільки чинним законодавством та умовами Кредитного договору та договору Поруки між сторонами не встановлено такого порядку узгодження заборгованості, в тому числі при достроковому стягненні, або умов її безспірності у разі відсутності заперечень з боку боржника та/або поручителя.

Також суд не приймає заперечень заявника щодо заявленої суми заборгованості з посиланням на необізнаність боржника та поручителя, яким чином здійснювався розрахунок, а також з посиланням на збільшення процентів за договором без повідомлення боржника та поручителя, оскільки виходячи з вищевказаних умов Кредитного договору, якими встановлено порядок сплати заборгованості і зокрема умов п.1.3. договору щодо збільшення процентної ставки у разі невиконання умов договору, ці доводи є необґрунтованими та безпідставними. Позивачем не надано суду доказів в обґрунтування заперечень щодо правильності розрахунку Банком розміру заборгованості, інші дані та обставини судом не встановлені та в матеріалах справи відсутні.

Суд не приймає доводів про встановлення відсутності безспірності заборгованості рішенням Печерського районного суду м. Києва від 3 березня 2010 року у справі за позовом ОСОБА_3 до ПАТ КБ "Правекс-Банк", приватного нотаріуса КМНО ОСОБА_2 про визнання виконавчого напису, вчиненого на договорі іпотеки, таким, що не підлягає виконанню, оскільки як вбачається з вказаного рішення суду, суд перевіряючи підставність вчинення виконавчого напису, виходив з того, що виконавчий напис вчинено з порушенням вимог ст.33 ЗУ "Про іпотеку", яким передбачено порядок повідомлення боржника у разі дострокового звернення стягнення на предмет іпотеки, дія якого на правовідносини, що є предметом даного судового розгляду не поширюється, а також оскільки відповідачем при розгляді справи не було подано доказів безспірності заборгованості./а.с.29-31/

Крім того відповідно до абз.4 п.283 Інструкції (z0283-04) , в редакція яка діяла станом на 22.05.2009, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов’язання та умов іпотечного договору здійснювалось нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником,якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень. Поряд з цим, аналогічних вимог щодо вчинення виконавчого напису за кредитним договором та договором поруки Законом України "Про нотаріат" (3425-12) та Інструкцією (z0283-04) на момент вчинення виконавчого напису, який є предметом даного судового розгляду, передбачено не було.

За цих обставин, суд вважає, що при даному судовому розгляді, предметом якого є інші правовідносини, які пов’язані з виконанням поручителем своїх зобов’язань за договором поруки, а також виходячи з вимог чинного станом на 22.05.2009 законодавства та умов договорів між сторонами, якими ці відносини врегульовані, доводи позивача щодо відсутності безспірності заборгованості на момент вчинення іншого виконавчого напису нотаріусом підлягають доказуванню на загальних підставах відповідно до покладеного обов’язку, передбаченого ст.ст. 10, 60 ЦПК України.

Виходячи з вищевикладеного суд, не вбачає законних підстав для визнання оспорюваного виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Також слід зазначити, що приватний нотаріус не є належним відповідачем за даним позовом, разом з тим позивачем та його представником заяв про залишення без розгляду або про відмову від вимог в цій частині суду не заявлено.

Таким чином, позов задоволенню не підлягає у зв’язку з безпідставністю та необгрунтованістю його вимог згідно чинного законодавства.

У зв’язку з відмовою в задоволенні позову, у відповідності до ч.6 ст. 154 ЦПК України, суд вважає за належне скасувати вжиті ухвалою суду від 16.09.2010 заходи забезпечення позову.

Керуючись ст.88 ЗУ "Про нотаріат", п.п.283, 284 "Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України" (z0283-04) , затвердженої Наказом МЮ України від 03.03.2004 №20/5, ст.ст. 6, 10-11, ст.ст.57-60, ст.88, ст.154, ст.169, ст.208, ч.1-3 ст. 209, ст.ст. 212- 215, ст. 218, ст.ст. 292, 294 ЦПК України, суд, –

В задоволені позову ОСОБА_1 до ПАТ КБ "Правекс-Банк", приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, за участю третіх осіб на стороні позивача ОСОБА_3, ТОВ "Компанія "Укренерговосток-1", - про визнання виконавчого напису №362 від 22 травня 2009 року, вчиненого 22.05.2009 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 таким, що не підлягає виконанню - відмовити.

Скасувати вжиті ухвалою суду від 16.09.2010 заходи забезпечення позову шляхом зупинення стягнення на підставі виконавчого напису №362 від 22 травня 2009 року, вчиненого 22.05.2009 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2

рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом десяти днів з дня його проголошення. Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня отримання копії цього рішення. Апеляційна скарга подається Апеляційному суду м. Києва через Печерський районний суд м. Києва.