331/147/22 Про визнання протиправним та скасування розпорядження, припинення службового розслідування та поновлення на роботі - 12.07.2023 Прийняття

відповідачі: виконуючий обов`язки Бердянського міського голови, секретар міської ради Свідло Олександр Петрович, Бердянська міська рада, Комунальне підприємство Бердянської міської ради "Бердянський центральний ринок",

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 25 листопада 2022 року у складі судді Світлицької В. М. та постанову Запорізького апеляційного суду від 22 лютого 2023 року у складі колегії суддів: Онищенка Е. А., Бєлки В. Ю., Кухаря С. В.,

Короткий зміст позовних вимог і рішень судів першої та апеляційної інстанцій

У січні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до виконуючого обов`язки Бердянського міського голови, секретаря міської ради Свідла О. П., Бердянської міської ради, Комунального підприємства Бердянської міської ради "Бердянський центральний ринок" (далі - КП БМР "Бердянський центральний ринок") про визнання протиправним та скасування розпорядження, припинення службового розслідування та поновлення на роботі.

Позов обґрунтовано тим, що він працював на посаді директора КП БМР "Бердянський центральний ринок" на підставі контракту від 27 листопада

23 грудня 2021 року виконуючий обов`язки Бердянського міського голови, секретар міської ради Свідло О. П. видав розпорядження № 396-р "Про створення комісії з проведення службового розслідування", згідно з яким з метою попередження фінансових ризиків, що можуть вплинути на фінансово-господарську діяльність КП БМР "Бердянський центральний ринок" у процесі прийняття певних управлінських рішень керівником цього підприємства,

з урахуванням грубих порушень, які виявлені власником в особі уповноважених Виконавчого комітету Бердянської міської ради, тимчасово, із 24 грудня 2021 року до завершення відповідного аналізу дій керівника цього підприємства, увільнити директора ОСОБА_1 від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором (контрактом від 27 листопада 2020 року) в порядку відсторонення від роботи без збереження заробітної плати та появи на робочому місці з урахуванням вимог чинного законодавства України, у тому числі статті 46 КЗпП України.

Вважає це розпорядження протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки не містить обов`язкових елементів для вказаного рішення: предмета

і строків службового розслідування, відсутні підстави проведення службового розслідування.

Оспорюваним розпорядженням неправомірно, без законної мети, непропорційно обмежено трудові права позивача у формі відсторонення від роботи, не зазначено конкретну норму закону, на підставі якої позивача відсторонено. Розпорядження про службове розслідування прийнято неуповноваженим органом - виконуючим обов`язки міського голови, а не Бердянською міською радою.

Винесення розпорядження про створення комісії з проведення службового розслідування з підстав, викладених у ньому, є втручанням в господарську діяльність комунального підприємства.

При затвердженні складу комісії з проведення службового розслідування та призначення виконуючого обов`язки директора КП БМР "Бердянський центральний ринок" допущено реальний конфлікт інтересів. Оскаржуваним розпорядженням ОСОБА_1 відсторонено від роботи без збереження заробітної плати, у зв`язку з чим із КП БМР "Бердянський центральний ринок" підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Незаконне відсторонення позивача від роботи призвело до втрати нормальних життєвих зв`язків та погіршення життєвих умов, що завдало йому моральної шкоди.

Уточнивши позовні вимоги, ОСОБА_1 остаточно просив визнати незаконним та скасувати розпорядження виконуючого обов`язки Бердянського міського голови, секретаря міської ради Свідла О. П. від 23 грудня 2021 року № 396-р "Про створення комісії з проведення службового розслідування"; зобов`язати виконуючого обов`язки Бердянського міського голови, секретаря міської ради Свідла О. П. допустити ОСОБА_1 до роботи на посаді директора

КП БМР "Бердянський центральний ринок"; стягнути з КП БМР "Бердянський центральний ринок" на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу із 24 грудня 2021 року до дня винесення рішення у справі; стягнути

з виконуючого обов`язки Бердянського міського голови, секретаря міської ради Свідла О. П. на користь ОСОБА_1 50 000,00 грн на відшкодування моральної шкоди.

Рішенням Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 25 листопада 2022 року

у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

Рішення мотивовано тим, що оскаржуване розпорядження про проведення щодо позивача службового розслідування видане на підставі, у межах повноважень та

у спосіб, що передбачений законом, дії відповідача з відсторонення позивача від роботи на час службового розслідування є правомірними, а тому відсутні підстави для його скасування. Вимоги про зобов`язання відповідача щодо допуску позивача до роботи на посаді директора КП БМР "Бердянський центральний ринок", стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди

є похідними від позовної вимоги про скасування розпорядження, а тому

в задоволенні позову в цій частині також необхідно відмовити.

Постановою Запорізького апеляційного суду від 22 лютого 2023 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення. Рішення Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 25 листопада 2022 року залишено без змін.

Апеляційний суд погодився з висновками суду першої інстанції про те, що розпорядження про проведення службового розслідування повністю відповідає вимогам закону та видано особою, уповноваженою на це, а питання відсторонення чи невідсторонення особи, стосовно якої проводиться службове розслідування,

є дискреційними повноваженнями суб`єкта, який прийняв рішення про проведення службового розслідування.

Короткий зміст та узагальнені доводи касаційної скарги

У березні 2023 року ОСОБА_1 звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 25 листопада 2022 року та постанову Запорізького апеляційного суду від 22 лютого 2023 року,

в якій просить скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове рішення про задоволення позову, обґрунтовуючи свої вимоги неправильним застосуванням судами норм матеріального права та порушенням норм процесуального права.

Касаційна скарга мотивована тим, що суди в оскаржуваних судових рішеннях не врахували висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 01 серпня 2019 року у справі

№ 727/386/17, від 03 жовтня 2019 року у справі № 813/4032/15, від 12 березня 2021 року у справі № 607/1425/17.

Позиція Верховного Суду

Статтею 400 ЦПК України встановлено, що переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи касаційної скарги у межах, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Встановлені судами обставини

27 листопада 2020 року між Бердянською міською радою в особі міського голови Чепурного В. П. та ОСОБА_1 укладено контракт, відповідно до якого ОСОБА_1 призначено на посаду директора КП БМР "Бердянський центральний ринок" на термін із 30 листопада 2020 року до 29 грудня 2025 року.

Відповідно до підпункту 3.10.10 контракту директор зобов`язаний розробляти та своєчасно надавати роботодавцеві на затвердження проєкти документів тарифно-цінової політики підприємства. Після затвердження цих документів роботодавцем або його виконавчим органом, виконувати їх положення.

Згідно з пунктами 1.1, 1.2, 1.3 Статуту КП БМР "Бердянський центральний ринок", комунальне підприємство створене згідно з чинним законодавством України, засноване на комунальній власності територіальної громади м. Бердянська, від імені якої виступає Бердянська міська рада (власник). Підприємство підпорядковане власнику, підзвітне та підконтрольне уповноваженим органам власника.

Пунктом 7.3 Статуту визначено, що директор підприємства призначається на посаду міським головою шляхом укладення з ним контракту.

Розпорядженням виконуючого обов`язки Бердянського міського голови, секретарем міської ради Свідлом О. П. від 23 грудня 2021 року № 396-р "Про створення комісії з проведення службового розслідування", із урахуванням інформації щодо результатів проведеного аналізу складових витрат у структурі тарифів КП БМР "Бердянський центральний ринок", які введені з 01 грудня

2021 року, листів підприємців, які здійснюють торгівлю на КП БМР "Бердянський центральний ринок" від 13 грудня 2021 року № 9208/34-001, від 16 грудня

2021 року № 9332/34-001, пункту 3.10.10 контракту з директором

КП БМР "Бердянський центральний ринок" ОСОБА_1, зобов`язано:

1. Із метою попередження виникнення фінансових ризиків, що можуть вплинути на фінансово-господарську діяльність КП БМР "Бердянський центральний ринок"

у процесі прийняття певних управлінських рішень керівником цього підприємства, з урахуванням грубих порушень, які виявлені власником в особі уповноважених Виконавчого комітету Бердянської міської ради, тимчасово, із 24 грудня 2021 року до завершення відповідного аналізу дій керівника цього підприємства, увільнити директора ОСОБА_1 від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором (контрактом від 27 листопада 2020 року) у порядку відсторонення від роботи без збереження заробітної плати та появи на робочому місці з урахуванням вимог чинного законодавства України, у тому числі статті 46 КЗпП України.

2. Для проведення службового розслідування щодо неналежного виконання службових обов`язків директором КП БМР "Бердянський центральний ринок"

ОСОБА_1 створити комісію і затвердити її склад.

3. на період проведення службового розслідування визначено виконуючого обов`язки директора КП БМР "Бердянський центральний ринок" Невзорову О. В.

Суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, виходив із того, що оскаржуване розпорядження про проведення щодо позивача службового розслідування, видане на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачений законом, дії відповідача з відсторонення позивача на час службового розслідування є правомірними, а тому відсутні підстави для його скасування.

Верховний Суд не може погодитися із такими висновками судів з огляду на таке.

Правове обґрунтування

Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно зі статтею 3 КЗпП України до трудових відносин належать відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Відповідно до статті 4 КЗпП України законодавство про працю складається з цього Кодексу та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

У статті 5-1 КЗпП України держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до статті 21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Щодо проведення службового розслідування Постановою Кабінету Міністрів України від 13 червня 2000 року № 950 (950-2000-п) затверджено "Порядок проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України "Про запобігання корупції" (1700-18) прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування" (далі - Постанова № 950 в редакції, чинній на час винесення оскаржуваного розпорядження).

У пункті 1 Порядку проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України "Про запобігання корупції" (1700-18) прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (далі - Порядок), затвердженого Постановою № 950, передбачено, що відповідно до цього Порядку стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України "Про запобігання корупції" (1700-18) (далі - Закон) прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може бути проведено службове розслідування:

- у разі невиконання або неналежного виконання ними службових обов`язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або заподіяло значну матеріальну чи моральну шкоду громадянинові, державі, підприємству, установі, організації чи об`єднанню громадян;

- у разі недодержання посадовими особами місцевого самоврядування законодавства про службу в органах місцевого самоврядування, антикорупційного законодавства;

- на вимогу особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або особи, яка для цілей Закону прирівнюється до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, з метою зняття безпідставних, на її думку, звинувачень або підозри;

- з метою виявлення причин та умов, що призвели до вчинення корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення чи невиконання вимог Закону в інший спосіб, за поданням спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції або приписом Національного агентства з питань запобігання корупції (далі - Національне агентство) за рішенням керівника органу, підприємства, установи, організації, в якому працює особа, стосовно якої пропонується проведення службового розслідування, а у разі його відсутності - особи, яка виконує його обов`язки (далі - керівник органу).

За анонімними повідомленнями, заявами та скаргами службове розслідування не проводиться, крім випадків, коли анонімне повідомлення стосується порушення вимог Закону та наведена в ньому інформація стосується конкретної особи, містить фактичні дані, які можуть бути перевірені.

Відповідно до пункту 2 Порядку рішення щодо проведення службового розслідування приймається керівником органу, в якому працює особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або особа, яка для цілей Закону прирівнюється до особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої планується проведення службового розслідування (далі - особа, стосовно якої проводиться службове розслідування).

Згідно з пунктом 3 Порядку рішенням щодо проведення службового розслідування визначаються голова комісії з проведення службового розслідування, інші члени комісії, предмет і дата початку та закінчення службового розслідування. Строк службового розслідування не може перевищувати двох місяців.

Відповідно до пункту 4 Порядку службове розслідування проводиться

з відстороненням особи, стосовно якої проводиться службове розслідування, від здійснення повноважень на посаді або без такого відсторонення. Рішення про відсторонення приймається керівником органу.

Щодо осіб, які прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування

Згідно з підпунктом "а" пункту 2 частини першої статті 3 Закону України "По запобігання корупції" суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є особи, які для цілей цього Закону прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, посадові особи юридичних осіб публічного права, які не зазначені у пункті 1 частини першої цієї статті.

Згідно з частиною другою статті 167 та частиною другою статті 169 ЦК України державні та комунальні підприємства, а також навчальні заклади, спільні комунальні підприємства належать саме до юридичних осіб публічного права, безвідносно до мети їхньої діяльності.

Під посадовими особами юридичних осіб публічного права потрібно розуміти осіб, які мають повноваження здійснювати організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські функції.

Організаційно-розпорядчі функції (обов`язки) - це обов`язки щодо здійснення керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форм власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, комунальних підприємств, установ, організацій, структурних підрозділів, їхні заступники, особи, які керують ділянками робіт.

Так, посадовими особами підприємства є керівник, головний бухгалтер, члени наглядової ради (у разі її утворення), виконавчого органу та інших органів управління підприємств.

Щодо підстав відсторонення працівника від роботи

Правові підстави відсторонення працівника від роботи власником або уповноваженим органом визначені статтею 46 КЗпП України.

Так, відсторонення працівників від роботи роботодавцем допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Відсторонення працівника від роботи ? це призупинення виконання ним своїх трудових обов`язків за рішенням уповноважених на це компетентних органів

з підстав, передбачених законодавством, що, як правило, відбувається

з одночасним призупиненням виплати йому заробітної плати.

При відстороненні трудові відносини працівника з роботодавцем не припиняються, тобто працівник не звільнений з роботи, а лише тимчасово не допускається до виконання своїх трудових обов`язків.

Відсторонення від роботи можливе лише у випадках, що передбачені законодавством. Про це оголошується наказом або розпорядженням керівника підприємства, установи чи організації, і про це працівник повинен бути повідомлений. Термін відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили. Працівник має право оскаржити наказ про відсторонення від роботи

у встановленому законом порядку.

Відсторонення не має на меті покарання працівника, це особливий тимчасовий захід, що має попереджувальний характер. Воно триває або до встановлення юридичного факту, зазначеного в законі, або до припинення обставин, що призвели до відсторонення, або до вирішення питання про подальшу долю відстороненого працівника.

Отже, за суттю відсторонення від роботи є попереджувальним заходом, який застосовується роботодавцем для запобігання настанню негативних наслідків.

За змістом статті 46 КЗпП України допускається відсторонення працівника або

у випадках, перелічених у статті, або в інших випадках, які повинні бути також передбачені певним нормативно-правовим актом.

Щодо повноважень міського голови

Статтею 17 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" (тут і далі

у тексту - в редакції на час постановлення спірного розпорядження) визначено, що відносини органів місцевого самоврядування з підприємствами, установами та організаціями, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, будуються на засадах їх підпорядкованості, підзвітності та підконтрольності органам місцевого самоврядування. Органи місцевого самоврядування при здійсненні повноважень у сфері контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення можуть проводити перевірки, які не належать до заходів державного нагляду (контролю), на підприємствах,

в установах та організаціях, що перебувають у комунальній власності відповідної територіальної громади.

Згідно з частиною першою статті 12 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" сільський, селищний, міський голова є головною посадовою особою територіальної громади відповідно села (добровільного об`єднання в одну територіальну громаду жителів кількох сіл), селища, міста.

Відповідно до пункту 10 частини четвертої статті 42 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" сільський, селищний, міський голова призначає на посади та звільняє з посад керівників відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради, підприємств, установ та організацій, що належать до комунальної власності відповідних територіальних громад, крім випадків, передбачених частиною другою статті 21 Закону України "Про культуру".

Згідно з пунктами 19, 20 частини четвертої статті 42 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" сільський, селищний, міський голова здійснює інші повноваження місцевого самоврядування, визначені цим та іншими законами, якщо вони не віднесені до виключних повноважень ради або не віднесені радою до відання її виконавчих органів. Видає розпорядження у межах своїх повноважень.

Відповідно до частини восьмої статті 59 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" сільський, селищний, міський голова, голова районної

у місті, районної, обласної ради в межах своїх повноважень видає розпорядження.

За змістом частини другої статті 42 Закону України "Про місцеве самоврядування

в Україні" у разі звільнення з посади сільського, селищного, міського голови

у зв`язку з достроковим припиненням його повноважень або його смерті, а також

у разі неможливості здійснення ним своїх повноважень повноваження сільського, селищного, міського голови здійснює секретар відповідної сільської, селищної, міської ради, крім випадків дострокового припинення повноважень сільського, селищного, міського голови відповідно до Закону України "Про військово-цивільні адміністрації" (141-19) або Закону України "Про правовий режим воєнного стану" (389-19) . Секретар сільської, селищної, міської ради тимчасово здійснює зазначені повноваження

з моменту дострокового припинення повноважень сільського, селищного, міського голови і до моменту початку повноважень сільського, селищного, міського голови, обраного на позачергових виборах відповідно до закону, або до дня відкриття першої сесії відповідної сільської, селищної, міської ради, обраної на чергових місцевих виборах.

Щодо відшкодування моральної шкоди працівнику

Згідно з частиною першою статті 237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Відповідно до частини першої, пункту 2 частини другої статті 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав, яка полягає, зокрема, у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала

у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої.

Вирішуючи питання щодо відшкодування моральної шкоди, суд повинен з`ясувати, чим підтверджується факт завдання моральних страждань, або втрат немайнового характеру, за яких обставин вони завдані, в якій грошовій сумі позивач оцінює завдану йому шкоду та з чого він при цьому виходить.

Частиною третьою статті 12 та частиною першою статті 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Суди першої та апеляційної інстанцій, вирішуючи спір про визнання протиправним та скасування розпорядження "Про створення комісії з проведення службового розслідування", виходили з того, що розпорядження про проведення стосовно позивача службового розслідування, видане на підставі, у межах повноважень та

у спосіб, що передбачений законом та Постановою № 950, дії відповідача

з відсторонення позивача на час службового розслідування є правомірними.

Верховний Суд погоджується з висновками судів, що стосовно позивача, який обіймав посаду директора комунального підприємства, тобто був особою, яка прирівнюється до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, є застосовним Порядок, затверджений Постановою

№ 950 (у редакції на час винесення оскаржуваного розпорядження), тобто стосовно нього могло бути проведено службове розслідування.

Верховний Суд також погоджується з висновками судів попередніх інстанції про те, що виконуючий обов`язки міського голови мав усі повноваження міського голови, а тому в силу дискреційних повноважень до його компетенції належало, в тому числі видання розпоряджень з питань службових розслідувань та відсторонення. Повноваження щодо видання розпоряджень про проведення службових розслідувань стосовно осіб, які перебувають у підпорядкуванні міського голови, та осіб, які очолюють комунальні підприємства, засновником яких є міська рада, належать міському голові, як очільнику органа місцевого самоврядування.

Водночас Верховний Суд не погоджується з висновками судів про те, що оспорюване розпорядження про проведення службового розслідування стосовно позивача є законним.

Суди при вирішені спору, застосовуючи положення Порядку, не звернули уваги на те, що відповідно до пункту 1 Порядку службове розслідування може бути проведено у чотирьох конкретно визначених випадках. З огляду на підстави позову сторона відповідача повинна була довести, а суди встановити, наявність однієї або декількох підстав, передбачених пунктом 1 Порядку, для ініціювання та проведення службового розслідування.

Водночас у своїх рішеннях суди обмежилися узагальнюючими висновками про те, що виконуючий обов`язки голови діяв у межах своїх повноважень.

Оспорюване розпорядження не містить посилання на жодну з підстав, передбачених пунктом 1 Порядку для проведення службового розслідування, як-то:

- невиконання або неналежного виконання позивачем службових обов`язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або заподіяло значну матеріальну чи моральну шкоду громадянинові, державі, підприємству, установі, організації чи об`єднанню громадян;

- недодержання позивачем антикорупційного законодавства,

які могли бути підставами ініціювання про проведення службового розслідування

з ініціативи в. о. міського голови, оскільки інші, передбачені Порядком підстави проведення службового розслідування, зініціюються іншими суб`єктами.

Наведене дає підстави для висновку, що при вирішенні спору суди попередніх інстанції неправильно застосували норми матеріального права, а саме не застосували положення пункту 1 Порядку, що підлягало застосуванню до спірних правовідносин.

За встановленими у справі обставинами, на час прийняття оскаржуваного розпорядження були відсутні підстави, передбачені пунктом 1 Порядку для проведення службового розслідування стосовно позивача, а тому оспорюване розпорядження є незаконним та підлягає скасуванню.

Оскільки Верховний Суд дійшов висновку, що були відсутні підстави для проведення службового розслідування стосовно позивача, відповідно, і наступні дії, вчинені щодо позивача, як-то увільнення його від виконання обов`язків на час проведення службового розслідування, також є незаконними.

Верховний Суд врахував, що у статті 46 КЗпП України встановлений вичерпний перелік випадків відсторонення працівника від роботи (див. постанови Верховного Суду від 01 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18 та від 23 січня 2019 року

у справі № 755/6458/15).

Оскільки порушень, передбачених законом, за які позивач може бути відсторонений від роботи, відповідач у розпорядженні не зазначив, тому це розпорядження в частині увільнення позивача від обов`язку виконувати роботу

в порядку відсторонення від роботи без збереження заробітної плати та появи на робочому місці є таким, що прийняте з порушенням вимог трудового законодавства, зокрема статті 46 КЗпП України.

Оцінка доводів касаційної скарги щодо неврахування висновків Верховного Суду

У касаційній скарзі ОСОБА_1 вказує на те, що суди в оскаржуваних судових рішеннях не врахували висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 01 серпня

2019 року у справі № 727/386/17, від 03 жовтня 2019 року у справі № 813/4032/15,

від 12 березня 2021 року у справі № 607/1425/17.

Оскільки врахуванню підлягають висновки у справах у подібних правовідносинах, Верховний Суд аналізує наведені заявником як приклади на предмет подібності рішення Верховного Суду до обставин розглядуваної справи.

У справі № 727/386/17 Верховний Суд погодився з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про наявність підстав для задоволення вимог позивача щодо визнання незаконними та скасування розпоряджень Чернівецького міського голови, оскільки передбачених Порядком від 13 червня 2000 року № 950 підстав для проведення службового розслідування в частині дотримання трудової дисципліни стосовно позивача не було, а інших підстав для проведення службового розслідування щодо позивача не зазначено.

У справі № 813/4032/15 Верховний Суд, вирішуючи спір про визнання протиправним та скасування наказів про проведення службового розслідування та відсторонення позивача від виконання повноважень на період проведення службового розслідування, виходив з того, що оскільки у справі № К/800/64086/14 встановлено неналежне виконання позивачем службових обов`язків з прямим умислом, що заподіяло значної шкоди державі, то у задоволенні позовних вимог

в цій частині необхідно відмовити.

Отже, у справі № 813/4032/15, наведеній заявником у касаційній скарзі як приклад неоднакового застосування норм права, встановлені інші фактичні обставини ніж

у справі, яка переглядається у касаційному порядку.

Верховний Суд неодноразово зазначав, що реалізація положень частини четвертої статті 263 ЦПК України полягає у тому, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосуванні відповідних норм права, які викладені в постановах Верховного Суду лише у справах, у яких відносини є подібними.

У справі № 607/1425/17 Верховний Суд погодився з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про часткове задоволення позову, оскільки роботодавець розірвав трудовий договір із позивачем на підставі пункту 4 частини першої

статті 40 КЗпП України з грубим порушенням норм трудового законодавства України.

Водночас у справі, яка переглядається у касаційному порядку, вирішувався спір щодо визнання протиправним та скасування розпорядження, припинення службового розслідування та поновлення на роботі.

Отже, у справі № 607/1425/17, наведеній заявником у касаційній скарзі як приклад неоднакового застосування норм права, суд вирішував спір у правовідносинах, які не є подібними до тих, що вирішувались у справі, яка переглядається

у касаційному порядку.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушено прогулу

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (100-95-п) (далі - Порядок).

Пунктом 2 Порядку передбачено, що середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Відповідно до пункту 3 Порядку при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку.

Суми нарахованої заробітної плати, крім премій (в тому числі за місяць) та інших заохочувальних виплат за підсумками роботи за певний період, враховуються

у тому місяці, за який вони нараховані, та у розмірах, в яких вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт.

Премії (в тому числі за місяць) та інші заохочувальні виплати за підсумками роботи за певний період під час обчислення середньої заробітної плати враховуються

в заробіток періоду, який відповідає кількості місяців, за які вони нараховані, починаючи з місяця, в якому вони нараховані. Для цього до заробітку відповідних місяців розрахункового періоду додається частина, яка визначається діленням суми премії або іншої заохочувальної виплати за підсумками роботи за певний період на кількість відпрацьованих робочих днів періоду, за який вони нараховані, та множенням на кількість відпрацьованих робочих днів відповідного місяця, що припадає на розрахунковий період.

Пунктом 4 Порядку передбачено, що при обчисленні середньої заробітної плати не враховуються, зокрема, одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо).

Відповідно до пункту 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Звертаючись до суду з позовом, ОСОБА_1 просив стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24 грудня 2021 року до дня ухвалення рішення у цій справі.

Водночас суд встановив, що у суді також розглядається справа № 331/536/22 за позовом ОСОБА_1 до виконуючого обов`язки Бердянського міського голови, секретаря міської ради Свідла О. П., якого замінено правонаступником - начальником Бердянської міської військової адміністрації Бердянського району Запорізької області Галіціною Вікторією Леонідівною, КП БМР "Бердянський центральний ринок" про визнання незаконним та скасування розпорядження, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, де також вирішується вимога про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з дня звільнення (з 28 січня 2022 року до дня ухвалення рішення у справі (27 січня 2023 року).

Тож для уникнення подвійного стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, як у справі № 331/536/22 за період із 28 січня 2022 року до 27 січня

2023 року, так і у розглядуваній касаційним судом справі № 331/147/22 за період із 24 грудня 2021 року до 05 липня 2023 року, Верховний Суд дійшов висновку про стягнення середнього заробітку за період із 24 грудня 2021 року до 27 січня

Так, відповідно до розрахункового листа ОСОБА_1 за жовтень 2021 року йому нараховано 18 739,76 грн, з яких: оклад - 17 629,15 грн, індексація заробітної плати - 80,89 грн, оплата за середнім заробітком - 1 029,72 грн.

Згідно з розрахунковим листом ОСОБА_1 за листопад 2021 року йому нараховано 57 392,71 грн, з яких: оклад - 16 026,50 грн, премія квартальна - 13 496,00 грн, відпустка - 3 110,35 грн, індексація заробітної плати - 69,86 грн, матеріальна допомога на оздоровлення - 24 690,00 грн.

Позивач у жовтні 2021 року фактично відпрацював 19 робочих днів, у листопаді 2021 року - 19 робочих днів. Тобто загальна кількість фактично відпрацьованих робочих днів за два місяці становить 38 днів.

Тож середньоденна заробітна плата розраховується згідно з пунктом 8 цього Порядку та буде становити: 17 710,04 грн (заробітна плата за жовтень

2021 року) + 16 096,36 грн (заробітна плата за листопад 2021 року) / на

38 (фактично відпрацьовані робочі дні у жовтні та листопаді 2021 року) = 889,64 грн (середньоденна заробітна плата).

Кількість робочих днів за період вимушеного прогулу із 24 грудня 2021 року (день відсторонення) до 27 січня 2022 року (день звільнення) становить 22 робочі дні.

Тому з урахуванням викладеного середній заробіток за час вимушеного прогулу становитиме 19 572,08 грн виходячи з розрахунку: 22 (робочі дні) х 889,64 грн (середньоденна заробітна плата).

Премія квартальна не може бути включена до розрахунку середньоденної заробітної плати, оскільки у розрахунковому листі не вказано, за який період вона нарахована.

Враховуючи, що суди першої та апеляційної інстанцій допустили порушення норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення спору по суті, оскаржувані судові рішення не відповідають правовим висновкам, викладеним

у постанові Верховного Суду від 01 серпня 2019 року у справі № 727/386/17, на яку посилається заявник у касаційній скарзі, Верховний Суд зробив висновок, що оскаржувані судові рішення підлягають скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позову.

Щодо позовних вимог до в. о. Бердянського міського голови, секретаря міської ради

Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності

(частини перша та третя статті 13 ЦПК України).

Позивачем і відповідачем можуть бути фізичні і юридичні особи, а також держава (стаття 48 ЦПК України).

Відповідач - це особа, яка, на думку позивача, або відповідного правоуповноваженого суб`єкта, порушила, не визнала чи оспорила суб`єктивні права, свободи чи інтереси позивача. Відповідач притягається до справи у зв`язку з позовною вимогою, яка пред`являється до нього.

Відповідно до статті 89 ЦК України юридичною особою є організація, створена

і зареєстрована у встановленому законом порядку.

Юридична особа наділяється цивільною правоздатністю і дієздатністю, може бути позивачем та відповідачем у суді (стаття 80 ЦК України).

Юридична особа підлягає державній реєстрації у порядку, встановленому законом. Дані державної реєстрації включаються до єдиного державного реєстру, відкритого для загального ознайомлення.

Згідно із статтею 92 ЦК України юридична особа набуває цивільних прав та обов`язків і здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону.

Посадові особи юридичної особи представляють її інтереси у відносинах з іншими особами, тобто уособлюють саму юридичну особу у правовідносинах з іншими особами.

Позивач, звертаючись до суду із цим позовом, зазначив, зокрема відповідачем виконуючого обов`язки Бердянського міського голови, секретаря міської ради Свідла О. П.

Так ОСОБА_1 заявив вимоги до виконуючого обов`язки Бердянського міського голови, секретаря міської ради щодо визнання незаконним та скасування розпорядження, підписаного виконуючим обов`язки Бердянського міського голови, секретарем міської ради Свідлом О. П., від 23 грудня 2021 року № 396-р "Про створення комісії з проведення службового розслідування"; зобов`язання виконуючого обов`язки Бердянського міського голови, секретаря міської ради Свідла О. П. допустити ОСОБА_1 до роботи на посаді директора КП БМР "Бердянський центральний ринок"; стягнути з виконуючого обов`язки Бердянського міського голови, секретаря міської ради Свідла О. П. на користь ОСОБА_1 50 000,00 грн на відшкодування моральної шкоди.

Зміст вказаних вимог свідчить про те, що вони спрямовані до

виконуючого обов`язки Бердянського міського голови, секретаря міської ради Свідла О. П. як до посадової особи Бердянської міської ради та стосуються його професійної діяльності. Жодних позовних вимог до Свідла О. П. як фізичної особи позов не містить. Оскільки Бердянська міська рада є юридичною особою - самостійним суб`єктом у цивільних правовідносинах, позовні вимоги у цій справі пред`явлені до її посадових осіб, то саме рада має відповідати за цими вимогами, оскільки у цивільних відносинах посадові особи юридичних осіб не діють як самостійні суб`єкти. Виконуючий обов`язки Бердянського міського голови, секретар міської ради Свідло О. П. не може бути відповідачем у цій справі як фізична особа, наділена процесуальною дієздатністю, оскільки є посадовою особою Бердянської міської ради, тобто юридичної особи, від імені якої він діяв у відносинах із позивачем.

Суди першої та апеляційної інстанцій, розглядаючи справу, на вказане уваги не звернули та дійшли помилкового висновку про можливість розгляду позовних вимог ОСОБА_1 до виконуючого обов`язки Бердянського міського голови, секретаря міської ради Свідла О. П. про визнання незаконним та скасування розпорядження виконуючого обов`язки Бердянського міського голови, секретаря міської ради Свідла О. П. від 23 грудня 2021 року № 396-р "Про створення комісії

з проведення службового розслідування"; зобов`язання виконуючого обов`язки Бердянського міського голови, секретаря міської ради Свідла О. П. допустити ОСОБА_1 до роботи на посаді директора КП БМР "Бердянський центральний ринок"; стягнути з виконуючого обов`язки Бердянського міського голови, секретаря міської ради Свідла О. П. на користь ОСОБА_1 50 000,00 грн на відшкодування моральної шкоди.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 255 ЦПК України суд своєю ухвалою закриває провадження у справі, якщо справа не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства.

Розгляду у суді підлягає лише такий спір, у якому позовні вимоги можуть бути або задоволені, або в їх задоволенні може бути відмовлено. Положення "заява не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства" (пункт 1 частини першої статті 186, пункт 1 частини першої статті 255 ЦПК України) стосується як позовів, які не підлягають розгляду за правилами цивільного судочинства, так і тих позовів, які суди взагалі не можуть розглядати (постанова Великої Палати Верховного Суду від 21 листопада 2018 року у справі № 757/43355/16-ц).

Згідно з пунктом 5 частини першої статті 409 ЦПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення суду першої та апеляційної інстанцій у відповідній частині і закрити провадження

у справі чи залишити заяву без розгляду у відповідній частині.

Відповідно до змісту частини першої статті 414 ЦПК України судове рішення, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню в касаційному порядку повністю або частково з закриттям провадження у справі або залишенням позову без розгляду у відповідній частині з підстав, передбачених статтями 255 та 257 цього Кодексу.

З урахуванням викладеного, рішення Жовтневого районного суду м. Запоріжжя

від 25 листопада 2022 року та постанову Запорізького апеляційного суду

від 22 лютого 2023 року в частині вирішення вимог ОСОБА_1 до

виконуючого обов`язки Бердянського міського голови, секретаря міської ради Свідла О. П. про визнання незаконним та скасування розпорядження виконуючого обов`язки Бердянського міського голови, секретаря міської ради Свідла О. П.

від 23 грудня 2021 року № 396-р "Про створення комісії з проведення службового розслідування"; зобов`язання виконуючого обов`язки Бердянського міського голови, секретаря міської ради Свідла О. П. допустити ОСОБА_1 до роботи на посаді директора КП БМР "Бердянський центральний ринок"; стягнути

з виконуючого обов`язки Бердянського міського голови, секретаря міської ради Свідла О. П. на користь ОСОБА_1 50 000,00 грн на відшкодування моральної шкоди підлягає скасуванню, а провадження у справі в цій частині - закриттю на підставі пункту 1 частини першої статті 255 ЦПК України.

За змістом частин першої та третьої статті 412 ЦПК України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення

у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Розподіл судових витрат

Відповідно до статті 416 ЦПК України суд касаційної інстанції в постанові розподіляє судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції.

Згідно з частинами першою та другою статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

ОСОБА_1 заявив дві вимоги немайнового характеру, а саме: про визнання незаконним та скасування розпорядження, зобов`язання допустити його до роботи на посаді директора, та вимоги майнового характеру, зокрема, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди, які підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 5 Закону України "Про судовий збір" від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.

Отже, ОСОБА_1 звільнений від сплати судового збору в частині вимог щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

ОСОБА_1 за подання позову до суду першої інстанції сплатив судовий збір

у розмірі 2 977,20 грн, тому з Бердянської міської ради на користь позивача підлягає відшкодуванню судовий збір у розмірі 1 984,80 грн, а в дохід держави- 992,40грн.

Відповідно до підпункту 6 пункту 1 частини другої статті 4 Закону України "Про судовий збір" за подання до суду апеляційної скарги на рішення суду судовий збір сплачується у розмірі 150 відсотків ставки, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви, іншої заяви і скарги. Отже, за перегляд справи у суді апеляційної інстанції з Бердянської міської ради на користь позивача підлягає відшкодуванню судовий збір у розмірі 2 977,20 грн,а в дохід держави- 1 488,60грн.

Згідно з підпунктом 7 пункту 1 частини другої статті 4 Закону України "Про судовий збір" за подання касаційної скарги на рішення суду судовий збір справляється

у розмірі 200 відсотків ставки, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви, іншої заяви і скарги в розмірі оспорюваної суми. За перегляд справи у суді касаційної інстанції з Бердянської міської ради на користь позивача підлягає відшкодуваннюсудовий збір у розмірі 3 969,60 грн,а в дохід державистягненню - 1 984,80грн.

За результатами розгляду справи позивачу підлягають відшкодуванню за рахунок Бердянської міської ради понесені ОСОБА_1 судові витрати у вигляді судового збору у загальному розмірі 8 931,60 грн.

Крім того, з Бердянської міської ради удохід держави підлягає стягненню судовий збіру загальному розмірі 4 465,80 грн.

Керуючись статтями 141, 255, 409, 412, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 25 листопада 2022 року та постанову Запорізького апеляційного суду від 22 лютого 2023 року скасувати та ухвалити нове рішення.

Позов ОСОБА_1 до Бердянської міської ради, Комунального підприємства Бердянської міської ради "Бердянський центральний ринок" про визнання протиправним та скасування розпорядження, припинення службового розслідування та поновлення на роботі задовольнити частково.

Скасувати розпорядження від 23 грудня 2021 року № 396-р "Про створення комісії з проведення службового розслідування".

Зобов`язати Бердянську міську радудопустити ОСОБА_1 до роботи на посаді директора Комунального підприємства Бердянської міської ради "Бердянський центральний ринок".

Стягнути з Комунального підприємства Бердянської міської ради "Бердянський центральний ринок" на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу із 24 грудня 2021 року до 27 січня 2022 року

у розмірі 19 572,08 грн із відрахуванням податків та зборів.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за один місяць.

Провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до виконуючого обов`язки Бердянського міського голови, секретаря міської ради Свідла Олександра Петровича закрити.

Стягнути з Бердянської міської ради (місцезнаходження: проспект Соборний, 164, місто Запоріжжя, 69005, ЄДРПОУ: 20525153) на користь ОСОБА_1 (місце реєстрації: АДРЕСА_1, РНОКПП: НОМЕР_1 ) 8 931,60 грн на відшкодування судових витрат.