727/3144/22 Про визнання звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - 21.06.2023 Прийняття

У травні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Національного агентства із забезпечення якості вищої освіти (далі - Національне агентство), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, - Національне агентство з питань запобігання корупції (далі - НАЗК), про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

На обґрунтування позову посилався на таке.

Він займав посаду завідувача сектору аналітики відділу наукових ступенів і аналітики Національного агентства на підставі наказу від 30 червня 2021 року № 94-к, згідно з яким його було переміщено з посади завідувача сектору аналітики департаменту наукових ступенів і аналітики у межах спеціальності та кваліфікації, обумовлених трудовим договором, без зміни істотних умов праці за строковим трудовим договором, до 27 лютого 2024 року включно.

Перебуваючи на зазначеній посаді, він звернувся до НАЗК з повідомленням про порушення вимог антикорупційного законодавства посадовими особами Національного агентства ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 та набув статусу викривача.

17 листопада 2021 року він повідомив керівника секретаріату Національного агентства ОСОБА_3 та уповноважену особу з питань запобігання та виявлення корупції Національного агентства ОСОБА_5 про набуття статусу викривача.

02 лютого 2022 року його ознайомлено з наказом Національного агентства від 01 лютого 2022 року № 4 "Про внесення змін до структури та штатного розпису секретаріату Національного агентства із забезпечення якості вищої освіти" та вручено попередження про скорочення посади завідувача сектору аналітики відділу наукових ступенів та аналітики.

Наказом тимчасового виконувача обов`язків керівника секретаріату Національного агентства від 04 квітня 2022 року № 73-к "Про кадрові питання" його звільнено з посади завідувача сектору аналітики відділу наукових ступенів та аналітики відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України (322-08) ).

Через повідомлення про факти корупції до нього вжито низку негативних заходів впливу, зокрема таким є і наказ тимчасового виконувача обов`язків керівника секретаріату Національного агентства від 04 квітня 2022 року

№ 73-к про звільнення позивача.

Вважає, що зазначений наказ від 04 квітня 2022 року № 73-к суперечить Закону України "Про запобігання корупції" (1700-18) і порушує його права як викривача корупції.

Участь ОСОБА_2, ОСОБА_3 у засіданні Національного агентства 28 січня 2022 року, де розглядалося питання щодо скорочення посади викривача, видання керівником секретаріату ОСОБА_3 наказу від 01 лютого 2022 року № 4 "Про внесення змін до структури та штатного розпису секретаріату Національного агентства із забезпечення якості вищої освіти" та тимчасовим виконувачем обов`язків керівника секретаріату ОСОБА_4 наказу від 04 квітня 2022 року № 73-к про звільнення позивача відбувалося в умовах реального конфлікту інтересів.

Відповідач не виконав вимог щодо його працевлаштування, не запропонував позивачу усіх вакантних посад в Національному агентстві, зокрема: провідного фахівця відділу академічної доброчесності, провідного фахівця відділу забезпечення діяльності секретаріату Національного агентства, та посад відповідно до штатного розпису, що вступив в дію з 05 квітня 2022 року: керівника відділу кадрового та організаційного забезпечення, провідного фахівця відділу кадрового та організаційного забезпечення, керівника відділу супроводу експертів, керівника відділу супроводу галузевих експертних рад, керівника відділу супроводу разових рад та аналітики, керівника відділу підготовки засідань та супроводу роботи комітетів, керівника відділу діловодства та технічного забезпечення діяльності.

Національне агентство не надало йому у день звільнення наказ від 04 квітня 2022 року № 73-к "Про кадрові питання", оскільки направило копію цього наказу засобами електронного зв`язку без накладення електронного підпису та не провело виплати всіх сум у день звільнення.

Уточнивши позовні вимоги, позивач просив: визнати скорочення посади завідувача сектору аналітики відділу наукових ступенів та аналітики Національного агентства заходом негативного впливу на викривача; визнати дії Національного агентства, що полягали у виданні наказу від 04 квітня 2022 року № 73-к "Про кадрові питання", протиправними; скасувати наказ від 04 квітня 2022 року № 73-к "Про кадрові питання", яким його звільнено з посади завідувача сектору аналітики відділу наукових ступенів та аналітики Національного агентства відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України; поновити його на посаді завідувача сектору аналітики відділу наукових ступенів та аналітики Національного агентства; стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05 квітня 2022 року до дня ухвалення рішення, ураховуючи середньоденну заробітну плату в сумі 2 515,77 грн.

Короткий зміст рішень судів

Рішенням Шевченківського районного суду м. Чернівців від 23 червня 2022 року у задоволенні позову відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив із того, що позивачу були запропоновані всі вакантні посади, наявні в Національному агентстві. Також додатково 17 лютого 2022 року запропоновано посаду провідного фахівця відділу по роботі з експертами.

Національним агентством було дотримано вимог законодавства щодо попередження позивача про майбутнє вивільнення через скорочення штату, а тому відповідач вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо обов`язку з працевлаштування ОСОБА_1, який у встановленому законом порядку не виявив бажання зайняти одну із запропонованих йому вакантних посад, що не заперечується позивачем, а навпаки підтверджується позовною заявою та доданими до неї документами.

Таким чином, не має причинно-наслідкового зв`язку між наданням позивачу попередження про скорочення та виданням спірного наказу про звільнення із його діяльністю як викривача. Тому доводи позивача про те, що наказ від 04 квітня 2022 року № 73-к про його звільнення порушує положення Закону України "Про запобігання корупції" (1700-18) , і відповідно, звільнення позивача є незаконним з цих підстав, є необґрунтованим.

Постановою Чернівецького апеляційного суду від 10 листопада 2022 року рішення Шевченківського районного суду м. Чернівців від 23 червня 2022 року скасовано та ухвалено нове рішення про задоволення позову.

Визнано наказ Національного агентства від 04 квітня 2022 року № 73-к про звільнення ОСОБА_1 з посади завідувача сектору аналітики відділу наукових ступенів та аналітики Національного агентства відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України протиправним та скасовано.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді завідувача сектору аналітики відділу наукових ступенів та аналітики Національного агентства. Стягнуто з відповідача на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05 квітня 2022 року до 10 листопада 2022 року в сумі 431 984,64 грн.

Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність причинного зв`язку між наказом Національного агентства від 04 квітня 2022 року № 73-к "Про кадрові питання", яким звільнено ОСОБА_1, та діяльністю останнього як викривача. Проте Національне агентство не запропоновало всіх наявних вакантних посад, не виконало обов`язку з працевлаштування позивача.

Суд апеляційної інстанції вважав, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про дотримання Національним агентством процедури звільнення ОСОБА_1 на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, відсутності підстав для визнання наказу Національного агентства від 04 квітня 2022 року № 73-к про звільнення ОСОБА_1 протиправним та його скасування, поновлення ОСОБА_1 на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Короткий зміст та узагальнені доводи касаційної скарги і позиції інших учасників

У грудні 2022 року Національне агентство звернулося до Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить постанову Чернівецького апеляційного суду від 10 листопада 2022 року скасувати, рішення суду першої інстанції залишити в силі.

На обґрунтування касаційної скарги посилається на те, що в оскаржуваній постанові суд апеляційної інстанції вказував на невиконання відповідачем обов`язку, передбаченого статтею 49-2 КЗпП України,, а саме: позивачу не були запропоновані всі наявні вакантні посади. Проте заявник вважає, що позивач відмовився від переведення за всіма запропонованими йому вакантними посадами, що підтверджується його службовою запискою від 31 березня 2022 року.

Посади керівника відділу кадрового та організаційного забезпечення, провідного фахівця відділу кадрового та організаційного забезпечення, керівника відділу супроводу експертів, керівника відділу супроводу галузевих експертних рад, керівника відділу супроводу разових рад та аналітики, керівника відділу підготовки засідань та супроводу роботи комітетів, керівника відділу діловодства та технічного забезпечення діяльності, про які зазначає позивач, було введено в дію згідно з новим штатним розписом Національного агентства з 05 квітня 2022 року, а тому такі посади не були та не могли бути вакантними під час проведення процедури скорочення штату працівників у період з 02 лютого 2022 року до 04 квітня 2022 року, оскільки не були передбачені штатним розписом Національного агентства від 01 січня 2022 року.

Також зазначені посади керівників структурних підрозділів з 05 квітня 2022 року обіймають інші працівники, яких у процесі реорганізації та перейменування відповідних структурних підрозділів було переведено на зазначені посади на підставі згоди про зміну істотних умов праці та які займали тотожні посади до приведення у відповідність штатного розпису.

Проте, якщо в штатному розписі відсутні вакантні посади, то відповідно роботодавець не може прийняти на роботу нових працівників.

Законодавством не передбачено обов`язку роботодавця пропонувати працівнику, який підпадає під скорочення штату посади, які будуть вакантними в Національному агентствіу майбутньому, зокрема після введення в дію нового штатного розпису та після спливу періоду, визначеного статтею 49-2 КЗпП України, протягом якого вакантні посади повинні пропонуватися.

Таким чином, суд апеляційної інстанції, ухвалюючи рішення про задоволення позову у цій справі, не впевнився щодо наявності чи відсутності вакантних посад у той період у відповідача, про що прямо зазначив у постанові від 10 листопада 2022 року.

Постанова суду апеляційної інстанції ґрунтується на помилкових твердженнях позивача, які не мають жодного підґрунтя, оскільки в матеріалах справи є всі необхідні докази того, що позивачу були запропоновані всі посади, які були вакантними на час його звільнення.

Судове рішення оскаржується з підстав неврахування висновків, викладених у постановах: Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17, Верховного Суду від 31 березня 2021 року у справі № 643/19941/19, від 29 січня 2020 року у справі № 761/41149/16-ц, від 24 листопада 2022 року у справі № 754/12680/21, від 18 травня 2022 року у справі № 524/3098/21, від 31 травня 2021 року у справі № 338/258/20, від 04 вересня 2020 року у справі № 760/26233/17, від 17 листопада 2022 року у справі № 520/18550/2020, від 01 вересня 2020 року у справі

№ 755/6539/18-ц, від 16 січня 2018 року у справі № 519/160/16-ц, від 06 лютого 2018 року у справі № 686/985/15-ц, від 12 червня 2019 року у справі № 297/868/18, від 28 квітня 2021 року у справі № 373/2133/17, Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15, від 25 травня 2016 року у справі № 6-3048цс15, недослідження зібраних у справі доказів.

У січні 2023 року на адресу Верховного Суду надійшов відзив на касаційну скаргу від ОСОБА_1, у якому позивач просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувану постанову апеляційного суду - без змін.

На обґрунтування відзиву посилається на те, що суд апеляційної інстанції дослідив усі зміни назв усіх структурних підрозділів і дійшов обґрунтованого висновку, що відповідач порушив трудове законодавство і не запропонував позивачу всіх вакантних посад.

З урахуванням вимог трудового законодавства у справах, у яких оспорюється незаконність звільнення, саме відповідач повинен довести, що звільнення відбулося без порушення законодавства про працю.

Наведені в касаційній скарзі доводи фактично зводяться до переоцінки доказів та незгоди заявника з висновками суду апеляційної інстанції.

Рух справи в суді касаційної інстанції

Ухвалою Верховного Суду від 29 грудня 2022 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Національного агентства на підставі пунктів 1, 4 частини другої статті 389, пункту 1 частини третьої статті 411 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України (1618-15) ).

Ухвалою Верховного Суду від 14 червня 2023 року справу призначено до розгляду.

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

Позиція Верховного Суду

Відповідно до частини першої статті 402 ЦПК України у суді касаційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи з урахуванням статті 400 цього Кодексу.

Згідно з частиною другою статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи та постанови суду апеляційної інстанції є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках: 1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; 2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні; 3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах; 4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу.

Вивчивши матеріали цивільної справи, перевіривши доводи касаційної скарги та відзиву на неї, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.

Встановлені судами обставини

Суди попередніх інстанцій встановили, що 27 серпня 2019 року ОСОБА_1 був прийнятий на посаду керівника відділу з питань оцінювання якості освіти Національного агентства за строковим трудовим договором до 27 лютого 2024 року включно, що підтверджується копією наказу від 19 серпня 2019 року № 71-к (т. 1, а. с. 20).

02 грудня 2019 року ОСОБА_1 переведено на посаду завідувача сектору аналітики за строковим трудовим договором до 27 лютого 2024 року включно, що підтверджується копією наказу від 02 грудня 2019 року № 140-к (т. 1, а. с. 21).

30 червня 2021 року ОСОБА_1 було переміщено у сектор аналітики відділу наукових ступенів і аналітики у межах спеціальності та кваліфікації, обумовлених трудовим договором, без зміни істотних умов праці за строковим трудовим договором до 27 лютого 2024 року включно, що підтверджується копією наказу від 30 червня 2021 року № 94-к (т. 1, а. с. 22).

08 липня 2021 року НАЗКвидало припис голові Національного агентства про усунення відносин прямого підпорядкування між ОСОБА_3 та його дружиною ОСОБА_6 (т. 1, а. с. 127-130). У відповідь Національне агентство листом проінформувало НАЗК про виконання припису (т. 1, а. с. 131).

З листа НАЗК від 30 вересня 2021 року № 23-07/72669-21 відомо, що ОСОБА_1 з 10 березня 2021 року є викривачем корупції.

Зазначеним листом НАЗК просило позивача надати згоду на розкриття інформації щодо нього під час направлення запитів до Національного агентства (т. 1, а. с. 57-59).

12 листопада 2021 року складено акт за підписами керівника відділу наукових ступенів та аналітики, провідного фахівця відділу правового забезпечення та апеляцій, керівника відділу кадрового та організаційного забезпечення, керівника відділу забезпечення діяльності секретаріату Національного агентства про відсутність ОСОБА_1 на робочому місці 12 листопада 2021 року (т. 1, а. с. 72).

Службовою запискою від 17 листопада 2021 року ОСОБА_1 повідомив керівника секретаріату Національного агентства ОСОБА_3 про ознаки корупційних та інших правопорушень у діях керівника відділу ОСОБА_4 та просив перевірити інформацію що міститься у повідомленні (т. 1, а. с. 60-63).

ОСОБА_1 повідомив уповноважену особу з питань запобігання та виявлення корупції Національного агентства ОСОБА_5 про ознаки корупційних та інших правопорушень у діях керівника відділу ОСОБА_4 та просив вжити заходів щодо припинення виявленого порушення і притягнення винних осіб до відповідальності (т. 1, а. с. 64-66).

30 грудня 2021 року Національне агентство надіслало повідомлення профспілковому комітету профспілкової організації працівників секретаріату Національного агентства "Доброчесність" про те, що керівництво Національного агентства планує провести зміни до організації праці шляхом зміни структури та штатного розпису та ввести їх у дію з 05 квітня 2022 року.

Серед запланованих змін йшлося і про ліквідацію сектору аналітики, в якому працює позивач.

У повідомленні зазначено, що ліквідація сектору аналітики зумовлена тим, що штатна структура сектору складається лише з однієї посади завідувача сектору, що тягне за собою додаткове обтяження фонду заробітної плати, оскільки завідувач сектору фактично не здійснює організаційно-розпорядчих функцій як посадова особа секретаріату (т. 1, а. с. 159-163).

01 лютого 2022 року Національне агентство видало наказ № 4 "Про внесення змін до структури та штатного розпису секретаріату Національного агентства із забезпечення якості вищої освіти", відповідно до якого вирішено внести зміни до структури та штатного розпису секретаріату Національного агентства з 05 квітня 2022 року, а саме: відділ фінансового планування та бухгалтерського обліку; відділ правового забезпечення та апеляцій; відділ кадрового та організаційного забезпечення Національного агентства; відділ акредитації освітніх програм; відділ по роботі з експертами; відділ по роботі з ГЕР та незалежними установами оцінювання якості вищої освіти; відділ академічної доброчесності; відділ забезпечення діяльності секретаріату Національного агентства, а також відділ наукових ступенів та аналітики, в якому працював позивач, що випливає з копії наказу (т. 1, а. с. 154-158).

Зазначений наказ був погоджений керівником відділу фінансового планування та бухгалтерського обліку, керівником відділу правового забезпечення та апеляцій, керівником відділу кадрового та організаційного забезпечення, а також головою профспілкового комітету Первинної профспілкової організації працівників Національного агентства "Доброчесність" (т. 1, а. с. 158). Із зазначеним наказом ОСОБА_1 було ознайомлено (т. 1, а. с. 55).

02 лютого 2022 року наказом Національного агентства № 26-к про попередження працівників секретаріату Національного агентства про скорочення посад надано розпорядження відповідальним працівникам підготувати та вручити під підпис персональні письмові попередження працівникам про скорочення посад у строк до 04 лютого 2022 року; одночасно з попередженням запропонувати працівникам іншу роботу в секретаріаті Національного агентства; у разі відмови працівників, посади яких скорочуються, на переведення на інші запропоновані їм вакантні посади, підготувати обґрунтоване подання до первинної профспілкової організації щодо розірвання трудового договору відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України до 10 березня 2022 року; підготувати проекти наказів про звільнення працівників за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України з виплатою вихідної допомоги у розмірі 4-х місячного середнього заробітку, у разі відмови працівників від переведення на іншу роботу. У додатку до наказу зазначено список працівників, посади яких підлягають скороченню, зокрема: завідувач сектору відділу акредитації освітніх програм; завідувач сектору відділу забезпечення діяльності секретаріату Національного агентства із забезпечення якості вищої освіти; помічник голови відділу кадрового та організаційного забезпечення; помічник голови відділу кадрового та організаційного забезпечення; завідувач сектору відділу наукових ступенів та аналітики ОСОБА_1 (т. 1, а. с. 166-167).

02 лютого 2022 року позивача було ознайомлено з попередженням про скорочення посади завідувача сектору аналітики відділу наукових ступенів та аналітики від 02 лютого 2022 року за підписом керівника секретаріату Винницького М. І. та одночасно запропоновано переведення на посаду провідного фахівця відділу зв`язків із громадськістю та міжнародного співробітництва; провідного фахівця з питань аналітики відділу супроводу разових рад та аналітики; провідного фахівця відділу супроводу разових рад та аналітики; провідного фахівця підготовки засідань та супроводу роботи комітетів; провідного фахівця відділу діловодства та технічного забезпечення діяльності (т. 1, а. с. 24).

17 лютого 2022 року Національне агентство електронним листом проінформувало ОСОБА_1 що з 17 лютого 2022 року в секретаріаті Національного агентства додатково з`явилася вакантна посада провідного фахівця відділу по роботі з експертами та запропоновано розглянути можливість переведення на зазначену вакантну посаду (т. 1, а. с. 26, 170).

Згідно з наказом Національного агентства від 25 лютого 2022 року № 11 у зв`язку зі збройною агресією Російської Федерації та запровадженням на території України воєнного стану, з 28 лютого 2022 року запроваджено дистанційну роботу для працівників Національного агентства (т. 1, а. с. 108-109).

Згідно зі службовою запискою від 31 березня 2022 року ОСОБА_1 відмовився від переведення на запропоновані йому посади (т. 1, а. с. 26).

04 квітня 2022 року позивача звільнено із займаної посади у зв`язку зі скороченням, відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України.

Надано розпорядження виплатити компенсацію за невикористану щорічну відпустку на 13 календарних днів за період роботи з 27 серпня 2021 року до 04 квітня 2022 року, вихідну допомогу в розмірі чотиримісячного середнього заробітку, що підтверджується копією наказу від 04 квітня 2022 року № 73-к (т. 1, а. с. 23).

04 квітня 2022 року зазначений наказ надіслано позивачу електронною поштою з проханням проставити відмітку про ознайомлення з його змістом, що вбачається зі скріншоту електронного листування (т. 1, а. с. 110).

Відповідно до довідки від 30 травня 2022 року № 51 ОСОБА_1 нараховано вихідну допомогу в розмірі чотиримісячного заробітку в сумі 226 632,34 грн. Остаточний розрахунок з ОСОБА_1, враховуючи заробітну плату та компенсацію за невикористану щорічну відпустку, було проведено 05 квітня 2022 року (т. 1, а. с. 230).

Як випливає із наданих відповідачем копій листків непрацездатності ОСОБА_1 з 05 червня 2021 року до 15 червня 2021 року, з 12 липня 2021 року до 17 липня 2021 року, з 10 грудня 2021 року до 14 грудня 2021 року, з 15 грудня 2021 року до 18 грудня 2021 року, з 04 жовтня 2021 року до 08 жовтня 2021 року, з 09 жовтня 2021 року до 13 жовтня 2021 року перебував на лікарняному (т. 1, а. с. 201-206)

Відповідно до копій наказів ОСОБА_1 з 22 до 26 листопада 2021 року, з 18 до 29 жовтня 2021 року, 20 серпня 2021 року, з 25 серпня до 03 вересня 2021 року, з 02 до 19 серпня 2021 року, з 14 до 15 червня 2021 року, з 05 до 21 травня 2021 року перебував у відпустці (т. 1, а. с. 209-216).

Згідно з наказом від 21 лютого 2022 року № 39 ОСОБА_1 надана матеріальна допомога на оздоровлення в розмірі посадового окладу при наданні відпустки, визначеної наказом від 18 лютого 2022 року № 17-в (т. 1, а. с. 217); наказом від 17 січня 2022 року № 14-к до ювілейної дати надано одноразове заохочення у розмірі посадового окладу (т. 1, а. с. 218).

З копії штатного розпису Національного агентства на 2022 рік відомо, що станом на 01 січня 2022 року у штатному розписі була посада завідувача сектору аналітики (т. 1, а. с. 220).

З копії штатного розпису на 2022 рік випливає, що станом на 05 квітня 2022 року посада завідувача сектору аналітики відсутня, водночас є нові посади, яких станом на 01 січня 2022 року в штатному розписі не було (т. 1, а. с. 220).

Зі змісту довідки Національного агентства від 02 червня 2022 року № 4 випливає, що у період з 02 лютого 2022 року до 04 квітня 2022 року у секретаріаті Національного агентства були вакантними посади, зокрема 2 вакантні посади провідного фахівця відділу зв`язків з громадськістю та міжнародного співробітництва, 1,5 вакантної посади провідного фахівця відділу забезпечення діяльності секретаріату Національного агентства до 17 лютого 2022 року, 1 вакантна посада провідного фахівця сектору діловодства; 1 вакантна посада провідного фахівця відділу по роботі з експертами; 1 вакантна посада провідного фахівця відділу академічної доброчесності; 1 вакантна посада провідного економіста відділу бухгалтерського обліку та фінансового планування (т. 1, а. с. 219).

Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права

Відповідно до статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Зазначеним вимогам оскаржувана постанова суду апеляційної інстанції не відповідає.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом. КЗпП України (322-08) регулює трудові відносини всіх працівників (стаття 1 КЗпП України).

Відповідно до частини першої статті 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Згідно зі статтею 4 КЗпП України законодавство про працю складається з цього Кодексу та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

Позивач, звертаючись до суду з позовом, посилався на заборону вивільнення працівника у разі, якщо такий є викривачем корупції.

Верховний Суд у постанові від 15 серпня 2019 року у справі № 815/207/18 досліджував питання статусу викривача та моменту поширення на нього гарантій, передбачених частиною третьою статті 53 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII "Про запобігання корупції" (далі - Закон № 1700-VII (1700-18) .

Так, у зазначеній постанові Верховний Суд виходив з визначення викривача у розумінні частини першої статті 53 Закону № 1700-VII, відповідно до якої особа, яка надає допомогу в запобіганні і протидії корупції (викривач), - особа, яка за наявності обґрунтованого переконання, що інформація є достовірною, повідомляє про порушення вимог цього Закону іншою особою.

З наведеної норми випливає, що викривач набуває такого статусу з моменту, коли він здійснив усі залежні від нього дії для повідомлення про порушення вимог Закону № 1700-VII (1700-18) іншою особою, щоб відповідна інформація надійшла до адресата.

З моменту набуття особою статусу викривача, останній здобуває певний імунітет, суть якого розкрито в частині третій статті 53 Закону № 1700-VII.

Так, відповідно до положень зазначеної норми особа або член її сім`ї не може бути звільнена чи примушена до звільнення, притягнута до дисциплінарної відповідальності чи піддана з боку керівника або роботодавця іншим негативним заходам впливу (переведення, атестація, зміна умов праці, відмова в призначенні на вищу посаду, скорочення заробітної плати тощо) або загрозі таких заходів впливу у зв`язку з повідомленням нею про порушення вимог цього Закону іншою особою.

Водночас Верховний Суд вказав, що такий імунітет не є абсолютним та має певні межі. В першу чергу, повинен бути наявним зв`язок між негативними заходами впливу або загрозою їх застосування та повідомленням викривачем про порушення вимог Закону № 1700-VII (1700-18) іншою особою.

Наступною обставиною, що свідчить про наявність у викривача імунітету, є те, що ним повинно бути повідомлено про порушення саме Закону № 1700-VII (1700-18) , а не іншого закону і саме тих вимог, які ним визначені, у тому числі встановлені ним заборони і обмеження.

Ще одним обов`язковим елементом, за наявності якого особа отримує імунітет викривача, є застосування до нього негативних заходів впливу, перелік яких не є вичерпним. Під негативним заходом впливу може розумітися також і позбавлення або обмеження певного права викривача в порівнянні з іншими працівниками. Наприклад, відмова йому в наданні відпустки в іншому місяці, ніж це передбачено графіком відпусток, в той час як іншим працівникам у такому праві відмовлено не було.

Про наявність зв`язку між негативними заходами впливу або загрозою їх застосування та повідомленням викривачем про порушення вимог Закону № 1700-VII (1700-18) іншою особою можуть свідчити, зокрема, але не виключно, такі обставини: певна послідовність подій (спочатку повідомлення особою про факти корупції, потім - застосування до викривача негативних наслідків, а не навпаки); наближеність в часі цих подій (застосування негативних наслідків до викривача відбулось незадовго після повідомлення ним про факти корупції); наявність погроз до викривача після повідомлення ним про факти корупції; відсутність у минулому (до моменту повідомлення) претензій до працівника, у тому числі й з боку осіб, про корупційні діяння яких ним повідомлено.

Перевірка наявності чи відсутності наведених обставин дасть змогу стверджувати про відсутність чи наявність причинного зв`язку між виданням спірних наказів із діяльністю позивача, як викривача.

Встановлено, що з 10 березня 2021 року позивач є викривачем корупції. Зазначене підтверджується листом НАЗК від 30 вересня 2021 року № 23-07/72669-21 (т. 1, а. с. 57-59).

Позивач зазначав, що у зв`язку з цим відповідач неодноразово вживав щодо нього негативні заходи впливу, що виражалися, зокрема у відмові у наданні матеріального заохочення як викривачу корупції, складенні акта про його відсутність на робочому місці 12 листопада 2021 року, невиплаті премії, в той час, коли такі премії отримували всі працівники секретаріату, публічному приниженні головою Національного агентства, повідомленні про скорочення посади, а потім і скорочення посади, яку займав позивач.

Проте касаційна скарга не містить доводів щодо неправильності оскаржуваного судового рішення в частині відхилення тверджень позивача, що його звільнення порушує положення Закону № 1700-VII (1700-18) , і відповідно, звільнення позивача є незаконним з цих підстав, а позивач із зазначених мотивів постанову суду апеляційної інстанції не оскаржив.

Тому у зазначеній частині постанова суду апеляційної інстанції не є предметом перегляду в касаційному порядку (стаття 400 ЦПК України).

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно з частиною другою статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Вирішуючи трудові спори, пов`язані зі звільненням відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди повинні з`ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.

Відповідно до статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією або спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював, тобто всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати такий працівник.

Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17 (провадження № 11-431асі18), на яку посилається заявник у касаційній скарзі, зроблено висновок: "за приписами частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП вбачається, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. З огляду на викладене, оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення. Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15, і Велика Палата Верховного Суду не вбачає правових підстав відступити від цих висновків".

Згідно з правовими позиціями, висловленими Верховним Судом у постановах від 16 січня 2018 року у справі № 519/160/16-ц (провадження № 61-312св17), від 06 лютого 2018 року у справі № 696/985/15-ц (провадження

№ 61-1214св18) та від 28 квітня 2021 року у справі № 373/2133/17 (провадження № 61-8393св20), на які посилається заявник у касаційній скарзі, суд не може вдаватися до обговорення та оцінки питання про доцільність і правомірність скорочення штату та чисельності працівників. Право визначати чисельність і штат працівників належить виключно власнику або уповноваженому ним органу, суд зобов`язаний тільки з`ясувати наявність підстав для звільнення.

Відповідно до статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, має бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу первинної профспілкової організації, членом якої є працівник. У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником.

Виборний орган первинної профспілкової організації повідомляє власника або уповноважений ним орган про прийняте рішення у письмовій формі в триденний строк після його прийняття. У разі пропуску цього строку вважається, що виборний орган первинної профспілкової організації дав згоду на розірвання трудового договору.

Згідно із частиною сьомою статті 43 КЗпП України та частиною шостою статті 39 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності" рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору з працівником має бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у такій згоді, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.

Подібні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду України від 24 вересня 2014 року № 6-104цс14, від 01 липня 2015 року у справі № 703цс15, Верховного Суду від 20 червня 2019 року у справі № 226/1664/18 (провадження № 61-6930св19).

Встановлено, що на засіданні Національного агентства від 28 січня 2022 року № 1 (6) було прийнято рішення про затвердження змін до структури та штатного розпису і введення їх в дію з 05 квітня 2022 року, створення робочої групи для оптимізації штатної структури щодо функцій відділу акредитації (т. 1, а. с. 104).

30 грудня 2021 року Національним агентством надіслано повідомлення профспілковому комітету профспілкової організації працівників секретаріату Національного агентства "Доброчесність" про те, що керівництво Національного агентства планує провести зміни до організації праці шляхом зміни структури та штатного розпису та ввести їх у дію з 05 квітня 2022 року (т. 1, а. с. 159-163).

У зв`язку з реорганізацією Національного агентства з 05 квітня 2022 року введено в дію новий штатний розпис, зокрема, виведено зі штатного розпису посаду завідувача сектору, яку займав позивач ОСОБА_1 .

Задовольняючи позов, суд апеляційної інстанції виходив з того, що Національним агентством не було запропоновано всіх наявних вакантних посад, тому відповідач не виконав обов`язку з працевлаштування позивача.

З таким висновком суду апеляційної інстанції Верховний Суд не погоджується з огляду на таке.

З довідки Національного агентства від 02 червня 2022 року № 4 випливає, що у період з 02 лютого 2022 року до 04 квітня 2022 року у секретаріаті Національного агентства були вакантними посади, зокрема 2 вакантні посади провідного фахівця відділу зв`язків з громадськістю та міжнародного співробітництва, 1,5 вакантної посади провідного фахівця відділу забезпечення діяльності секретаріату Національного агентства із забезпечення якості вищої освіти до 17 лютого 2022 року, 1 вакантна посада провідного фахівця сектору діловодства, 1 вакантна посада провідного фахівця відділу по роботі з експертами, 1 вакантна посада провідного фахівця відділу академічної доброчесності, 1 вакантна посада провідного економіста відділу бухгалтерського обліку та фінансового планування (т. 1, а. с. 219).

Встановлено, що 02 лютого 2022 року у зв`язку із запланованим вивільненням позивачу запропоновано всі наявні на той час вакантні посади, а саме: провідного фахівця відділу зв`язків із громадськістю та міжнародного співробітництва; провідного фахівця відділу акредитації освітніх програм; провідного фахівця з питань аналітики відділу супроводу разових рад та аналітики; провідного фахівця відділу супроводу разових рад та аналітики; провідного фахівця підготовки засідань та супроводу роботи комітетів; провідного фахівця відділу діловодства та технічного забезпечення діяльності (т. 1, а. с. 24).

Також додатково 17 лютого 2022 року позивачу запропоновано посаду провідного фахівця відділу по роботі з експертами.

Відповідно до службової записки від 31 березня 2022 року ОСОБА_1 відмовився від переведення на запропоновані вакантні посади Національного агентства (т. 1, а. с. 26).

З копій наказів про кадрові питання від 01 квітня 2022 року № 66-к, від 04 квітня 2022 року № 76-к, від 04 квітня 2022 року № 75-к, від 04 квітня 2022 року № 36-к, 67-к випливає, що 05 квітня 2022 року відбулися переведення працівників на посади провідного фахівця відділу акредитації освітніх програм, провідного фахівця відділу діловодства та технічного забезпечення діяльності, провідного фахівця відділу кадрового та організаційного забезпечення, керівника відділу супроводу разових рад та аналітики, керівника відділу підготовки засідань та супроводу роботи комітетів, керівника відділу діловодства та технічного забезпечення.

У справі встановлено, що посади, на які відбулися зазначені переведення, не були вакантними, оскільки на час двомісячного строку попередження позивача про наступне його звільнення цих посад у штатному розписі не було.

Також встановлено, що в Національному агентстві у період з 02 лютого 2022 року до 04 квітня 2022 року не було інших вакантних посади (іншої роботи), які позивач міг виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду.

Посилання суду апеляційної інстанції на те, що відповідач не запропонував усіх вакантних посад, не спростовують встановлені судом першої інстанції фактичні обставини, не свідчать про неправильне застосуванням судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а направлені на безпідставну переоцінку доказів у справі без належного на те мотивування.

Отже, рішення суду апеляційної інстанції ґрунтується на припущеннях, що відповідно до процесуального закону є неприпустимим.

Суд першої інстанції, надавши оцінку наявним у справі доказам, дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав вважати оптимізацію Національного агентства штучно створеною, з метою вивільнення посади, яку займав позивач, оскільки рішення про затвердження зміни до структури та штатного розпису приймалося членами Національного агентства колегіально. Скороченню у зв`язку з реорганізацією підлягала не тільки посада позивача, крім неї були вивільнені ще чотири інші посади, що випливає з додатку до наказу від 02 лютого 2022 року № 26-к (т. 1, а. с. 167).

З урахуванням статей 40, 49-2 КЗпП України суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що Національним агентством було дотримано вимог законодавства щодо попередження позивача про майбутнє вивільнення через скорочення штату, запропоновано всі вакантні посади, а тому відповідач вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо обов`язку з працевлаштування ОСОБА_1, який у встановленому законом порядку не виявив бажання зайняти одну із запропонованих йому вакантних посад, що не заперечується позивачем, але підтверджується наявними у матеріалах справи доказами.

Отже, заслуговують на увагу доводи касаційної скарги про неврахування висновків, викладених у постановах: Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17, Верховного Суду від 31 березня 2021 року у справі № 643/19941/19, від 29 січня 2020 року у справі № 761/41149/16-ц, від 24 листопада 2022 року у справі № 754/12680/21, від 18 травня 2022 року у справі № 524/3098/21, від 31 травня 2021 року у справі № 338/258/20, від 04 вересня 2020 року у справі № 760/26233/17, від 17 листопада 2022 року у справі № 520/18550/2020, від 01 вересня 2020 року у справі № 755/6539/18-ц, від 16 січня 2018 року у справі № 519/160/16-ц, від 06 лютого 2018 року у справі № 686/985/15-ц, від 12 червня 2019 року у справі № 297/868/18, від 28 квітня 2021 року у справі № 373/2133/17, Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15, від 25 травня 2016 року у справі № 6-3048цс15, у яких викладено висновки щодо застосування норм статей 40, 49-2 КЗпП України, та про те, що суд не може вдаватися до обговорення оцінки питання про доцільність і правомірність скорочення штату та чисельності працівників.

Таким чином, суд апеляційної інстанції помилково скасував законне та обґрунтоване рішення суду першої інстанції.

Тому постанова Чернівецького апеляційного суду від 10 листопада 2022 року підлягає скасуванню із залишенням в силірішення Шевченківського районного суду м. Чернівців від 23 червня 2022 року.

Доводи відзиву про те, що суд апеляційної інстанції дослідив усі зміни назв усіх структурних підрозділів і дійшов обґрунтованого висновку, що відповідач порушив трудове законодавство і не запропонував усіх вакантних посад позивачу, Верховний Суд відхиляє, оскільки суд першої інстанції встановив, що позивачу були запропоновані всі вакантні посади наявні в Національному агентстві.

Водночас суд апеляційної інстанції безпідставно вдався до переоцінки доказів, зробленої судом першої інстанції, помилково виходив з того, що роботодавець мав запропонувати позивачу посади, які з`явилися внаслідок проведених змін в організації виробництва і праці.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Згідно зі статтею 413 ЦПК України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 400 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

Оскільки апеляційний суд безпідставно скасував рішення суду першої інстанції, яке відповідає закону, постанова апеляційного суду підлягає скасуванню із залишенням в силі рішення суду першої інстанції.

Згідно з частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанцій, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Відповідно до частини сьомої статті 141 ЦПК України, якщо інше не передбачено законом, у разі залишення позову без задоволення, закриття провадження у справі або залишення без розгляду позову позивача, звільненого від сплати судових витрат, судові витрати, понесені відповідачем, компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Позивач у цій справі звільнений від сплати судового збору.

Оскільки касаційна скарга підлягає задоволенню, постанова суду апеляційної інстанції - скасуванню із залишенням в силі рішення суду першої інстанції, то судові витрати Національного агентства за подання касаційної скарги у розмірі 12 609,30 грнпідлягають відшкодуванню за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.