815/1298/17 Про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення, яким застосовано штрафні (фінансові )санкції за факт роздрібного продажу платником податків алкогольних напоїв без відповідної ліцензії - 13.06.2018 Прийняття

за позовом ОСОБА_3 до Прокуратури Житомирської області, третя особа Житомирська місцева прокуратура, про визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження по якій відкрито

за касаційною скаргою ОСОБА_3 на постанову Житомирського окружного адміністративного суду від 21 березня 2016 року, прийняту у складі головуючого судді - Гуріна Д.М. та ухвалу Житомирського апеляційного адміністративного суду від 29 червня 2016 року, постановлену у складі колегії суддів: головуючого судді - Жизневської А.В., суддів: Котік Т.С. та Малахової Н.М.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. ОСОБА_3 звернулася до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом до Прокуратури Житомирської області про визнання незаконним наказу Прокуратури Житомирської області про звільнення №515к від 14 грудня 2015 року, поновлення на посаді, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, в якому, з урахуванням зміни підстав позову, просила суд:

1.1.Визнати незаконним наказ Прокуратури Житомирської області №515к від 14 грудня 2015 року про звільнення молодшого радника юстиції ОСОБА_3 з посади прокурора прокуратури Житомирського району;

1.2.Поновити молодшого радника юстиції ОСОБА_3 в органах прокуратури Житомирської області на посаді прокурора прокуратури, з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що при звільненні позивача не було враховано її переважне право на залишення на роботі, оскільки вона має значний стаж роботи, на її утриманні перебуває двоє осіб та вона єдина у сім'ї із самостійним заробітком. Станом на 15 жовтня 2015 року чисельність працівників прокуратури не змінилася, тобто фактично не було скорочення; не відбувалися зміни в організації виробництва і праці, оскільки у новоствореній прокуратурі посада прокурора також існує; ліквідація прокуратури не відбувалася, оскільки Прокуратура Житомирського району не є самостійною юридичною особою, а відноситься до прокуратури області; не пропонувались вакантні посади в області; також позивач посилалась на те, що вона є одинокою матір'ю, яка виховує дитину інваліда, тому в силу положень статті 184 Кодексу законів про працю України не могла бути звільнена; у період звільнення перебувала на лікарняному.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

3. Постановою Житомирського окружного адміністративного суду від 21 березня 2016 року, залишеною без змін ухвалою Житомирського апеляційного адміністративного суду від 29 червня 2016 року, у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

4. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суди виходили з того, що відповідач діяв у відповідності до норм статті 19 Конституції України, Закону України №1697-VII (1697-18) яким змінено систему органів прокуратури України, статті 42 та частини 3 статті 49-2 Кодексу законів про працю України. Суд першої інстанції дійшов висновку, що при скороченні чисельності чи штату працівників роботодавець має право залишити на роботі більш кваліфікованих працівників і лише за умови однакової кваліфікації враховуються обставини, що можуть надати особі переважне право на залишення на роботі. Генеральна прокуратура України скористалася правом на залишення на роботі більш кваліфікованих працівників, яких визначила за допомогою проведення тестування, що, на думку суду першої інстанції, узгоджується з частиною 1 статті 42 Кодексу законів про працю України.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

5. Не погоджуючись з рішенням судів попередніх інстанцій, ОСОБА_3 звернулася із касаційною скаргою, в якій просить їх скасувати та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

6. Вищий адміністративний суд України ухвалою від 21 липня 2016 року відкрив провадження за касаційною скаргою ОСОБА_3 на постанову Житомирського окружного адміністративного суду від 21 березня 2016 року та ухвалу Житомирського апеляційного адміністративного суду від 29 червня 2016 року.

7. Верховний Суд ухвалою від 24 травня 2018 року прийняв до провадження вищезазначену касаційну скаргу.

8. Відповідач надав заперечення на касаційну скаргу, в яких просив залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.

II. АРГУМЕНТИ СТОРІН

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

9. Суди попередніх інстанцій не досліджували рейтингових списків працівників прокуратури за результатами тестування з метою перевірки реального дотримання принципу недискримінації при обранні на посаду.

10. Суди попередніх інстанцій при вирішенні даного спору не врахували постанову Житомирського апеляційного адміністративного суду від 04 квітня 2016 року у справі №806/72/16 якою, на думку касатора, встановлені факти, що мають преюдиційне значення для вирішення даного спору по суті та встановлення об'єктивної істини у справі.

11. На теперішній час відсутній критерій проходження успішного тестування. Крім того, судами не взято до уваги висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові ВСУ від 04 березня 2014 року, справа №21-8а14 де зазначено, що " при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки трудового законодавства щодо таких працівників, з'ясовувати фактичність такої ліквідації".

Короткий зміст заперечень на касаційну скаргу

12. Відповідач у запереченнях на касаційну скаргу посилається на те, що Наказом ГПУ від 20 липня 2015 року №98 на виконання вимог Закону України Про прокуратуру (в редакції чинній на момент виникнення спірних відносин) затверджено Порядок проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури. Відповідно вимог вказаного Закону від 14.10.2014 прокуратура Житомирського району ліквідована як окремий орган державної влади. Єдиною умовою призначення прокурорів до новоствореного органу публічної влади було успішне проходження тестування. Позивач за результатами тестування посіла 57 рейтингове місце. З урахуванням затвердженої штатної чисельності, відповідно до рейтингового списку до Житомирської місцевої прокуратури призначено 51 особу. Усі інші кандидати, які у рейтинговому списку посіли місце нижче 52-го, на посади прокурорів Житомирської місцевої прокуратури призначені не були у зв'язку з відсутністю штатних одиниць.

IІI. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

13. Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що позивач - ОСОБА_3 працювала на різних посадах в органах прокуратури з 1997 року. З 1 січня 2008 року ОСОБА_3 працювала на прокурорських посадах в органах прокуратури, про що свідчить її трудова книжка.

14. ОСОБА_3 1 жовтня 2015 року попереджена про звільнення з 14 грудня 2015 року, у зв'язку зі скороченням через ліквідацію прокуратури, де вона працювала, у разі неуспішного проходження тестування для заміщення посади у місцевій прокуратурі, що утворювалася.

15. Генеральним прокурором України був виданий наказ нормативно-правового змісту №98 від 20 липня 2015 року "Про затвердження Порядків проведення тестування та чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад у місцевих прокуратурах", який зареєстрований у Міністерстві юстиції України 31 липня 2015 року за №928/27373 (z0928-15) .

16. Наказом прокурора Житомирської області від 14 грудня 2015 року №515к звільнено молодшого радника юстиції ОСОБА_3 з посади прокурора Прокуратури Житомирського району Житомирської області та з органів прокуратури у зв'язку із реорганізацією і скороченням кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", пункт 1 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України) 14 грудня 2015 року.

IV. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

17. Конституція України (254к/96-ВР)

17.1.Частина 2 статті 19. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

18. Кодекс адміністративного судочинства України (2747-15)

18.1.Частиною третьою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

18.2.Завданням адміністративного судочинства згідно з частиною першою статті 2 КАС України є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

19. Кодекс законів про працю України (322-08)

19.1.Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

19.2. Згідно частини другої статті 40 Кодексу законів про працю України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

19.3. Відповідно до норм статті 42-1 Кодексу законів про працю України працівник, з яким розірвано трудовий договір з підстав, передбачених пунктом 1 статті 40 цього Кодексу (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), протягом одного року має право на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, якщо власник або уповноважений ним орган провадить прийняття на роботу працівників аналогічної кваліфікації.

19.4. Переважне право на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу надається особам, зазначеним у статті 42 цього Кодексу, та в інших випадках, передбачених колективним договором.

20. Закон України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (1697-18) (далі - Закон України №1697-VII (1697-18) ).

20.1.Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України визначені Законом України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (1697-18) .

20.2.Відповідно до пункту 5-1 Перехідних положень Закону України "Про прокуратуру" № 1697-VII (1697-18) , до набрання чинності положеннями, передбаченими абзацом третім пункту 1 розділу XII "Прикінцеві положення" цього Закону: 1) прокурорами місцевих прокуратур призначаються: а) особи, які не мають досвіду роботи в органах прокуратури, - за умови успішного проходження ними тестування та подальшого стажування строком до одного року. На таких осіб поширюються вимоги частин першої та п'ятої статті 27 цього Закону, крім вимоги щодо наявності стажу роботи в галузі права; б) особи, які мають досвід прокурорської діяльності, проте на день набрання чинності цим Законом не працюють в органах прокуратури, - за умови успішного проходження ними тестування; в) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, - за умови успішного проходження ними тестування.

20.3. Проведення тестування, стажування здійснюється в порядку, затвердженому Генеральним прокурором України; 2) призначення на адміністративні посади, передбачені пунктами 11, 12, 13 частини першої статті 39 цього Закону (керівника, першого заступника та заступників керівника місцевої прокуратури), здійснюється за результатами чотирирівневого відкритого конкурсу, порядок проведення якого затверджується Генеральним прокурором України. Проведення конкурсу забезпечують п'ять конкурсних комісій, до складу кожної з яких входять: а) чотири особи, визначені Генеральним прокурором України; б) три особи, визначені Верховною Радою України.

20.4. Конкурсні комісії є повноважними за умови входження до їх складу не менше п'яти осіб. У разі не визначення Верховною Радою України в установленому порядку жодної особи комісія вважається повноважною за умови входження до її складу чотирьох осіб. Інформація про оголошення конкурсу, умови, строки, час та місце його проведення, про кандидатів, які подали заяву про участь в конкурсі, та результати конкурсу оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України.

21. Наказ Генерального прокурора України № 98 від 20.07.2015 року Про затвердження Порядку проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури ( далі - Порядок № 98).

21.1. Відповідно до пункту 1.2 Порядку № 98 на посади прокурорів місцевих прокуратур призначаються особи за результатами успішного проходження ними тестування.

21.2. Пунктом 1.4 Порядку № 98 визначено, що прокурори та стажисти на посадах прокурорів, які на день набрання чинності Законом України "Про прокуратуру" працюють у міських, районних, міжрайонних у містах прокуратурах, претендують на зайняття посади прокурора місцевої прокуратури, яка утворюється шляхом реорганізації прокуратури районного рівня, в якій вони працюють.

21.3. Відповідно до пункту 9.1 Порядку № 98 рейтинг кандидата визначається за результатами тесту на знання законодавчої бази (професійний тест) та тесту на загальні здібності.

21.4. Згідно з пунктом 9.5 Порядку № 98 керівник регіональної прокуратури після отримання рейтингового списку кандидатів на посади прокурорів конкретної місцевої прокуратури та рапорту працівника прокуратури (заяви для тих, хто не працює у прокуратурі), який успішно пройшов тестування, видає наказ про його призначення на посаду, враховуючи підсумковий бал кандидата (від вищого до нижчого) та кількість штатних одиниць у відповідній місцевій прокуратурі.

V. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

22. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.

23. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

24. Аналізуючи доводи касаційної скарги та висновки судів попередніх інстанцій, викладені в оскаржуваних судових рішеннях, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для її задоволення з огляду на наступне.

25. Із прийняттям нового Закону України "Про прокуратуру" фактично змінено систему органів прокуратури України та надано Генеральному прокурору України нові повноваженнями щодо організації діяльності органів прокуратури України.

26. Так, Законом №1697-VII (1697-18) Генеральному прокурору України надано повноваження видавати накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України та визначено, що накази Генерального прокурора України нормативно-правового змісту підлягають державній реєстрації Міністерством юстиції України та включаються до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів (частина 2 статті 9 Закону України №1697-VII).

27. Також вищевказаним Законом визначено умови призначення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах до запровадження переліку і територіальної юрисдикції місцевих та військових прокуратур.

28. У підпункті "в" підпункту 1 пункту 5-1 розділу ХІІІ "Перехідні положення" Закону України №1697-VII (1697-18) визначено, що до набрання чинності положеннями, передбаченими абзацом третім пункту 1 розділу ХІІ "Прикінцеві положення" цього Закону прокурорами місцевих прокуратур призначаються прокурори, які на день набрання чинності цим Законом працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, за умови успішного проходження ними тестування.

29. Враховуючи викладене, колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанції, що зарахування до новоствореної прокуратури має відбуватися тільки на підставі результатів проведеного конкурсу.

30. Судами попередніх інстанцій встановлено, що в органах прокуратури дійсно мали місце зміни в організації праці, зокрема, у зв'язку з утворенням місцевих прокуратур та припиненням діяльності шляхом реорганізації міських, районних, районних у містах та міжрайонних прокуратур. Зі структури та штатного розпису Прокуратури Житомирської області виключено штатний розпис Прокуратури міста Житомир і прокуратури Житомирського району та включено до штатного розпису Прокуратури Житомирської області штатний розпис Житомирської місцевої прокуратури у кількості 56,5 одиниць посад, у тому числі 52 посади прокурорів з яких 4 адміністративні: керівник місцевої прокуратури, його перший заступник та два заступники.

Штатний розпис станом на 16 грудня 2015 року передбачав зменшення кількості посад прокурорів, порівняно із штатним розписом станом на 1 січня 2015 року.

Як попередньо встановлено судами, ОСОБА_3 взяла участь у чотирирівневому конкурсі на зайняття посад працівників місцевих прокуратур, у якому посіла 57 місце в рейтинговому списку.

Таким чином, суди дійшли вірних висновків, що подальше звільнення позивача з прокуратури, де штатна чисельність встановлена 56,5 одиниць - є правомірним.

31. Верховний Суд вважає безпідставними посилання касатора на те, що судами попередніх інстанцій при ухваленні оскаржуваних рішень не враховані факти, що встановлені постановою Житомирського апеляційного адміністративного суду від 04.04.16 у справі №806/72/16. У зазначеній постанові суд дійшов висновку, що зміни в організації праці прокуратури відбулися лише з 15.12.2015 (на дату введення в дію наказу Генеральної прокуратури України №78ш від 23 вересня 2015 року, яким змінено штатні розписи Прокуратури Житомирської області), а тому такі зміни не могли вважатися законною підставою для звільнення позивача у справі №806/72/16 з 14 грудня 2015 року. На думку Суду така практика не узгоджується з відносинами, що склалися між сторонами спору, який розглядається, з огляду на наступне.

Так, звільнення ОСОБА_3 ініційоване, серед іншого, через невідповідність займаній посаді, що встановлено за результатами конкурсу на зайняття вакантних посад у новоствореній Житомирській місцевій прокуратурі. Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, штатним розписом новоствореної юридичної особи публічного права встановлено чисельність працівників у кількості 56,5 одиниць, з яких наявні 4 адміністративні посади. Позивач за результатами конкурсу посіла 57 місце у рейтинговому списку та, відповідно, не могла бути зарахована у штат новоствореного органу. За таких обставин колегія суддів Верховного Суду приходить до висновку, що вищезазначені обставини, встановлені у постанові Житомирського апеляційного адміністративного суду від 04.04.16 у справі №806/72/16 щодо вступу в силу наказу Генеральної прокуратури України №78ш від 23 вересня 2015 року, не впливають значним чином на вирішення питання щодо правомірності звільнення позивача та не свідчать про помилковість висновків судів попередніх інстанцій.

32. Враховуючи наведене, Верховний Суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень і погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанції у справі.

33. Згідно статті 350 Кодексу адміністративного судочинства Українисуд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

34. З урахуванням викладеного, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку, що судами першої і апеляційної інстанцій ухвалені законні і обґрунтовані рішення, з дотриманням норм матеріального та процесуального права. А тому, підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.

35. З огляду на результат касаційного розгляду у справі судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 344, 349, 350, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду

п о с т а н о в и в :

1. Касаційну скаргу ОСОБА_3 - залишити без задоволення.

2. Постанову Житомирського окружного адміністративного суду від 21 березня 2016 року та ухвалу Житомирського апеляційного адміністративного суду від 29 червня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_3 до Прокуратури Житомирської області, третя особа Житомирська місцева прокуратура, про визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - залишити без змін.