Вищий адміністративний суд України у складі колегії суддів:

головуючого судді - Загороднього А.Ф.,

суддів: Пасічник С.С., Швець В.В.

розглянувши в попередньому судовому засіданні касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області

на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 19 грудня 2016 року

та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 30 березня 2017 року

у справі № 814/2449/16

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області

про визнання протиправним та скасування наказу від 17.10.2016р. № 289 о/с, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, поновлення на посаді,-

ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, в якому з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 17 жовтня 2016 року №289 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції;

- поновити ОСОБА_1 на службі Центрального відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області з 17 жовтня 2016 року;

- стягнути з ГУ Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 17 жовтня 2016 року по день постановлення рішення суду.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 19 грудня 2016 року залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 30 березня 2017 року позовні вимоги задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 17 жовтня 2016 року № 289 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції за п.4 ч.1 статті 77 Закону України Про Національну поліцію. Поновлено ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді слідчого Центрального відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області з 18 жовтня 2016 року. Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь позивача заробітну плату за час вимушеного прогулу з 18 жовтня 2016 року по 19 грудня 2016 року у сумі 5347,98 гривень без врахування середньої заробітної плати за один місяць. Стягнуто з відповідача на користь позивача середню заробітну плату за один місяць в розмірі 5024, 02 грн. Встановлено, що постанова в частині поновлення позивача на посаді та стягнення заробітної плати за один місяць підлягає негайному виконанню.

У касаційній скарзі, ГУ Національної поліції в Миколаївській області, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить судові рішення скасувати та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Перевіривши доводи касаційної скарги, рішення судів першої та апеляційної інстанцій щодо правильності застосування судами норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області №6 о/с від 07.11.2015 року відповідно до п. п. 9, 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" (580-19) призначено прибулих з Міністерства внутрішніх справ з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування з 07.11.2015 ОСОБА_1, який мав спеціальне звання старший лейтенант міліції, слідчим Центрального відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, присвоїв йому звання старший лейтенант поліції.

Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області № 45 о/с від 18.03.2016 року позивача звільнено зі служби в поліції відповідно до п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) Закону України Про Національну поліцію (580-19) .

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 03.08.2016 залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 15.11.2016 року наказ № 45 о/с від 18.03.2016 року скасовано та поновлено позивача на посаді.

Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області № 227 о/с від 15.08.2016 року скасовано пункт наказу ГУНП в Миколаївській області № 45 о/с від 18.03.2016 в частині звільнення відповідно до п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) Закону України Про Національну поліцію (580-19) та поновлено на посаді позивача.

В подальшому, наказами Голови Національної поліції України від 28.04.2016 № 360 Про організаційно-штатні зміни в Головному управлінні Національної поліції в Миколаївській області та Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 31.05.2016 № 440 Про організаційно-штатні зміни в Головному управлінні Національної поліції в Миколаївській області були скасовані всі тимчасові штати ГУНП в Миколаївській області та скорочені всі посади, в тому числі й та, яку обіймав позивач і оголошені постійні штати ГУНП.

17.08.2016 року позивача письмово попередили про наступне звільнення та роз'яснили положення ст. 49-2 Кодексу Законів про працю України.

Згідно зі ст.68 Закону України Про Національну поліцію, поліцейський, посада якого скорочена, може бути призначений за його згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров'я, ставлення до виконання службових обов'язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції. Поліцейський, посада якого була скорочена і якого не призначено на іншу посаду в поліції відповідно до частини другої цієї статті, після закінчення двомісячного строку з дня попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції має бути звільнений зі служби в поліції на підставі пункту 4 частини першої статті 77 цього Закону. Переважне право на залишення на службі в поліції при реорганізації надається поліцейським з більш високими кваліфікацією та досягненнями у службовій діяльності. За рівних умов щодо кваліфікації та досягнень у службовій діяльності перевага в залишенні на службі надається особам, які мають таке право відповідно до вимог законодавства. Поліцейський, посада якого була скорочена, до дня його призначення на іншу посаду в поліції або звільнення зі служби в поліції зобов'язаний виконувати обов'язки за останньою посадою, яку він займав, якщо керівник органу (закладу, установи) поліції не покладе на нього інші обов'язки.

За твердженням відповідача, у зв'язку з тим, що спеціальним законодавством, а саме Законом України Про Національну поліцію (580-19) (ст.68) визначено право керівника під час скорочення штату вирішувати питання про призначення поліцейського, посада якого скорочена, на іншу посаду з урахуванням досвіду попередньої роботи, виконання службових обов'язків, тому норми Кодексу Законів про працю (322-08) до цих правовідносин не застосовуються та інші посади позивачу не пропонувались. При призначенні позивача на посаду постійного штату було враховано висновок атестаційної комісії про його службову невідповідність, визначений у протоколі від 01.03.2016, попередній досвід та відношення до службової дисципліни, та з врахуванням зазначених відомостей не прийнято позитивного висновку.

Колегія суддів вказує, що відповідач при вирішенні питання про призначення позивача на посаду постійного штату не міг посилатись на висновок атестаційної комісії про його службову невідповідність, визначений у протоколі від 01.03.2016, оскільки оцінка цьому висновку вже була надана судом при розгляді справи № 814/695/16. Постановою суду від 03.08.2016 наказ № 45 о/с від 18.03.2016 скасований та рішення суду набрало законної сили.

Як вірно враховано судами попередніх інстанцій, трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Зазначена правова позиція висловлена в постанові Верховного Суду України № 21-8а15 від 17.02.2015.

Положенням спеціального законодавства, а саме нормами Закону України Про Національну поліцію не врегульовано процедуру звільнення поліцейського, в зв'язку зі скороченням чисельності штату та дотримання трудових гарантій поліцейського. Тому, судами попередніх інстанцій правильно вирішено за необхідне застосувати до спірних правовідносин окремі положення Кодексу Законів про працю (322-08) (субсидіарне законодавство).

Так, однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

За правилами пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Звільнення з підстав, передбачених у пунктах 1, 2 і 6 статті 40 КЗпП, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до статті 492 КЗпП, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

З урахуванням правової позиції Верховного Суду України, наведеної у постанові від 10 березня 2015 року (справа № 21-52а15), власник або уповноважений ним орган (держава) одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Акцентується увага на необхідність запропонування працівнику всіх наявних вакансій.

Доказів того, що позивачу пропонувались вакантні посади, які наявні в ГУНП в Миколаївській області та які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації відповідач суду не надав. Крім цього, відповідачем не надано суду доказів того, що позивач відмовлявся від пропонованих йому відповідачем посад в ГУНП в Миколаївській області.

Позивача звільнити з посади слідчого Центрального відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області в зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Скорочення посади має чіткий і однозначний зміст - це припинення існування посади, внаслідок чого працівник, який її обіймає, може бути звільнений за умови, якщо неможливо його перевести, за його згодою, на іншу роботу (ч.2 ст. 40 КЗпП).

Як встановлено судами, відповідно до звіту про добір на службу та рух кадрів в ГУНП в Миколаївській області, штатна чисельність посад у слідстві, у т.ч. старші слідчі в овс, старші слідчі, слідчі, помічники слідчих складає 356 особи, з яких 151 посад вакантні, що складає 42,4 %.

Отже, відповідач не довів факту скорочення посади позивача та неможливість його переведення на іншу вакантну посаду.

Враховуючи вищенаведене, суд першої інстанції, з висновками якого погодився і апеляційний суд, дійшов вірного висновку, що спірний наказ Головного управління Національної поліції у Миколаївській області № 289 о/с від 17.10.2016 є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, а позивач, з метою повного та всебічного захисту прав, підлягає поновленню на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Також, судами попередніх інстанцій правильно вирішено питання щодо стягнення з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь позивача заробітної плати за час вимушеного прогулу з 18 жовтня 2016 року по 19 грудня 2016 року у сумі 5347,98 гривень без врахування середньої заробітної плати за один місяць та стягнення з відповідача на користь позивача середньої заробітної плати за один місяць в розмірі 5024, 02 грн.

Враховуючи викладене, доводи касаційної скарги не дають підстав для висновку про неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального чи процесуального права, що призвело або могло б призвести до невірного вирішення спору, а тому оскаржувані судові рішення є законними та обґрунтованими і підстави для їх скасування відсутні.

Керуючись статтями 220, - 220-1, 223, 224, 230, 231 Кодексу адміністративного судочинства України,-

Касаційну скаргу Головного Управління Національної поліції в Миколаївській області відхилити, а постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 19 грудня 2016 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 30 березня 2017 року - залишити без змін.

Ухвала може бути переглянута Верховним Судом України у порядку, строки та з підстав, передбачених главою третьою розділу ІV Кодексу адміністративного судочинства України (2747-15) .