Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі:

Швеця В.В.,

Пасічник С.С.,

Стародуба О.П.,

провівши у порядку письмового провадження касаційний розгляд адміністративної справи за позовною заявою ОСОБА_4 до Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області, треті особи: атестаційна комісія № 5 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, Апеляційна атестаційна комісія Південного регіону № 3, про визнання протиправним та скасування наказу та зобов'язання вчинити певні дії, провадження в якій відкрито за касаційною скаргою Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 7 лютого 2017 року,-

У квітні 2016 року ОСОБА_4 звернувся до суду з даним позовом, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ від 24 березня 2016 року № 53 о/с про звільнення за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність);

- поновити його на посаді старшого оперуповноваженого відділу боротьби зі злочинністю, пов'язаною з торгівлею людьми управління кримінальної поліції;

- стягнути грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 1 серпня 2016 року у задоволенні позову відмовлено.

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 7 лютого 2016 року рішення суду першої інстанції скасовано і прийнято нове рішення про задоволення позову.

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області № 53 о/с від 24 березня 2016 року в частині звільнення позивача зі служби в поліції.

Поновлено позивача на посаді старшого оперуповноваженого відділу боротьби зі злочинністю, пов'язаної з торгівлею людьми управління кримінальної поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу по день прийняття постанови суду апеляційної інстанції.

В обґрунтування касаційної скарги Головне управління Національної поліції в Миколаївській області посилається на неправильне застосування судом апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, у зв'язку з чим ставить питання про скасування ухваленого ним рішення та залишення в силі рішення суду першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши матеріали справи та рішення, що приймалися під час її розгляду, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Судами встановлено, що позивач з грудня 2002 року проходив службу в органах внутрішніх справ.

Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 7 листопада 2015 року № 3 о/с По особовому складу позивача відповідно до пунктів 9 та 12 Розділу ХІ Закону № 580-VIII (580-19) , який мав спеціальне звання підполковник міліції, було призначено з 7 листопада 2015 року на посаду старшого оперуповноваженого кримінальної поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області з присвоєнням спеціального звання підполковник поліції.

Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 1 лютого 2016 року № 52 з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівня, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону № 580-VIII та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС № 1465 від 17 листопада 2015 року (z1445-15) , зобов'язано провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та підпорядкованих підрозділів.

Атестаційна комісія № 5 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області за результатами співбесіди прийняла рішення, оформлене протоколом ОП№№ 15.00004260.0023603 від 2 березня 2016 року, що ОСОБА_4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 23 березня 2016 року № 53 о/с підполковника поліції ОСОБА_4 старшого оперуповноваженого боротьби зі злочинністю, пов'язаною з торгівлею людьми управління кримінальної поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

Підставою для звільнення слугував протокол апеляційної атестаційної комісії від 17 березня 2016 року.

Не погоджуючись з наказом про звільнення, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Згідно частини 2 статті 220 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження ними служби в Національній поліції України регулюються нормами Закону України "Про Національну поліцію" (580-19) , пунктами 8, 9, 12 розділу XI Прикінцеві та перехідні положення якого передбачено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції.

Інститут атестування поліцейських передбачено Законом України "Про Національну поліцію" (580-19) , відповідно до частини 1 статті 57 якого атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Відповідно до частини 2 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наведений перелік підстав є вичерпним і розширенню не підлягає, а тому аналіз положень наведеної норми Закону дає підстави для висновку, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду, або щодо яких вирішується питання щодо звільнення через службову невідповідність, а тому відповідно до списку поліцейських, які підлягають атестуванню (складається на підставі підпункту 2 пункту 1 розділу ІV Інструкції) слід включати лише тих поліцейських, відносно яких наявні підстави для проведення атестування, що передбачені частиною 2 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Відповідно до частини першої статті 12 Закону України "Про професійний розвиток працівників" від 12 січня 2012 року № 4312-VI (далі - Закон №4312-VI (4312-17) ) атестуванню не підлягають, зокрема, працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Положення статті 12 Закону № 4312-VI є загальними (базовими) щодо регулювання відносин із атестування працівників, не суперечать положенням Закону України "Про Національну поліцію" (580-19) , а тому поширюються на відносини з атестування поліцейських.

Судами встановлено, що позивач пропрацював в поліції менше одного року; атестацію позивача проведено в порядку атестування усіх поліцейських Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та підпорядкованих підрозділів з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, що, на думку відповідача, відповідає приписам частини 1 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію"; наказ Головного управління Національної поліції у Миколаївські області Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 1 лютого 2016 року № 52 не містить посилань на підстави для проведення атестування, передбачені частиною 2 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Разом з тим, приписи частини 1 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" не є самостійною підставою проведення атестування, оскільки цю норму слід застосовувати у системному взаємозв'язку з нормами частини 2 статті 57 цього Закону, в якій наведений вичерпний перелік підстав для проведення атестування, за відсутності яких проведення атестації є протиправним.

Крім того, пунктом 10 розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про Національну поліцію" (580-19) встановлено, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Питання про відповідність позивача вимогам до поліцейських було вирішено ще у листопаді 2015 року, у момент видання наказу про прийняття його на службу без проведення конкурсу, і враховуючи те, що нормами пункту 9 Розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про Національну поліцію" (580-19) не передбачено можливості переатестації колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді, на яку їх вже призначено для подальшого проходження служби в органах поліції, суди дійшли обґрунтованого висновку, що рішення відповідача про призначення атестації позивача відразу ж після прийняття його на роботу (службу в поліції) за відсутності вирішення питань щодо службової кар'єри (призначення позивача на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження є протиправним.

Метою проведення атестації (для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність) є вирішення питання про можливість у той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби через службову невідповідність, виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Разом з тим, зміст протоколу від ОП№№ 15.00004260.0023603 від 2 березня 2016 року не дає підстав вважати, що атестаційною комісією №5 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, рішення про службову невідповідність ОСОБА_4 приймалось на підставі повного та всебічного розгляду всіх матеріалів, що були надані до атестування, і що за результатами розгляду цих матеріалів були встановлені обставини, що свідчать про невідповідність позивача критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов вірного висновку щодо протиправності та скасування наказу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 24 березня 2016 року № 53 о/с, в частині звільнення позивача, і відповідно, правомірно поновили його на посаді старшого оперуповноваженого боротьби зі злочинністю, пов'язаною з торгівлею людьми управління кримінальної поліції Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області.

Разом з тим, згідно статті 159 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно пункту 10.4 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20 травня 2013 року № 7 (v0007760-13) Про судове рішення в адміністративній справі задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати, період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначати в мотивувальній частині судового рішення. Розмір грошових коштів, що підлягають стягненню, зазначається цифрами та у дужках словами.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України Про оплату праці за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (100-95-п) (далі - Порядок).

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Пунктом 8 Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів

Наведене відповідає правовій практиці Верховного Суду України, зокрема, викладеної в постановах від 21 січня 2012 року № 6-87цс11 та від 14 січня 2014 року № 21-395а13.

Так, суд апеляційної інстанції дійшовши вірного висновку щодо поновлення позивача на посаді, в порушення вимог статті 159 Кодексу адміністративного судочинства України, розглядаючи питання стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в мотивувальній частині судового рішення не вказав розрахунок розміру виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу та не вказав розмір такої виплати.

Тобто, вказані обставини та фактичні дані залишилися поза межами дослідження судом апеляційної інстанцій, що з урахуванням повноважень касаційного суду (які не дають касаційній інстанції права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні), виключає можливість перевірити Вищим адміністративним судом України правильність висновків судів попередніх інстанцій.

За вказаних обставин, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування рішення суду апеляційної інстанції в частині позовних вимог про стягнення з Головного управління Національної поліції у Миколаївській області на користь позивача середнього заробітку за період вимушеного прогулу, та направлення справи в цій частині на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Керуючись статями 220, 222, 223, 227, 230, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,

Касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області задовольнити частково.

Постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 7 лютого 2017 року скасувати в частині нарахування та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а справу в цій частині направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

В іншій частині постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 7 лютого 2017 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копії сторонам у справі та оскарженню не підлягає.