Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі:

головуючого Заїки М.М.,

суддів Загороднього А.Ф.,

Швеця В.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області на постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 18 серпня 2016 року та ухвалу Вінницького апеляційного адміністративного суду від 13 жовтня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, Атестаційної комісії № 6 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону про визнання дій протиправними, скасування рішення та наказу, поновлення на роботі та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

У лютому 2016 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області (далі - ГУ НП в Хмельницькій області), Атестаційної комісії № 6 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області (далі - Атестаційна комісія № 6 ГУ НП в Хмельницькій області), Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону, в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просив визнати протиправними дії по проведенню атестації та постановлення рішення за результатами атестації, скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії № 6 ГУ НП в Хмельницькій області від 01 лютого 2016 року про визнання його таким, що не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, визнати незаконним та скасувати рішення (висновок) Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону, що оформлене протоколом від 09 лютого 2016 року, визнати протиправним та скасувати наказ ГУ НП в Хмельницькій області від 12 лютого 2016 року № 15 о/с в частині звільнення його зі служби в поліції, поновити ОСОБА_2 на посаді старшого інспектора Летичівського відділу поліції ГУ НП в Хмельницькій області, стягнути з відповідача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Постановою Хмельницького окружного адміністративного суду від 18 серпня 2016 року, залишеною без змін ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 13 жовтня 2016 року, позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення Атестаційної комісії № 6 ГУ НП в Хмельницькій області, оформлене протоколом від 01 лютого 2016 року ОП № 15.00002438.0016367 щодо визнання ОСОБА_2 таким, що не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Визнано протиправним та скасовано рішення Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону про відхилення скарги позивача, оформлене протоколом від 09 лютого 2016 року.

Визнано протиправним та скасовано наказ ГУ НП в Хмельницькій області від 12 лютого 2016 року № 15 о/с "По особовому складу" в частині звільнення зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) майора поліції ОСОБА_2 старшого інспектора Летичівського відділу поліції ГУ НП в Хмельницькій області.

Поновлено позивача на посаді старшого інспектора Летичівського відділу поліції ГУ НП в Хмельницькій області з 13 лютого 2016 року.

Зобов'язано відповідача нарахувати та виплатити ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 13 лютого 2016 року по 18 серпня 2016 року.

Не погоджуючись із зазначеними судовими рішеннями, ГУ НП в Хмельницькій області подало касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить рішення судів першої та апеляційної інстанцій скасувати, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Перевіривши доводи касаційної скарги, рішення судів першої та апеляційної інстанцій щодо правильності застосування ними норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження ними служби в Національній поліції України регулюються нормами Закону України від 02 липня 2015 року № 580-VIII "Про Національну поліцію" (580-19) (далі - Закон № 580-VIII (580-19) ), пунктами 8, 9, 12 розділу XI якого передбачено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції.

Як встановлено судами, ОСОБА_2 проходив службу в органах внутрішніх справ України з лютого 2008 року на різних посадах, що підтверджується змістом послужного списку.

07 листопада 2015 року відповідно до наказу ГУ НП в Хмельницькій області від 07 листопада 2015 року № 32 о/с позивача було призначено на посаду інспектора Летичівського відділу поліції ГУ НП в Хмельницькій області з присвоєнням в порядку переатестування спеціального звання майор поліції.

12 січня 2016 року ГУ НП України в Хмельницькій області видано наказ № 9 "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області", яким визначено провести атестування поліцейських та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями ГУ НП України в Хмельницькій області.

Наказом ГУ НП України в Хмельницькій області від 19 січня 2016 року № 19, за погодженням Національної поліції України, затверджено персональний склад атестаційних комісій ГУ НП України в Хмельницькій області, а також зазначено, що комісії у своїй діяльності повинні керуватися Інструкцією.

01 лютого 2016 року за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди Атестаційна комісія № 6 ГУ НП в Хмельницькій області прийняла рішення, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність (протокол ОП № 15.00002438.0016367 від 01 лютого 2016 року).

Не погоджуючись з висновком (рішенням) Атестаційної комісії № 6 ГУ НП в Хмельницькій області, позивач оскаржив його до Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону. За результатом розгляду скарги, скаргу відхилено (протокол ОП № 3/09 від 09 лютого 2016 року).

Наказом ГУ НП в Хмельницькій області від 12 лютого 2016 року № 15 о/с майора поліції ОСОБА_2 звільнено із займаної посади старшого інспектора Летичівського відділу поліції ГУ НП в Хмельницькій області у запас (з постановкою на військовий облік) на підставі пункту 5 частини першої статті 77 Закону України "Про національну поліцію" (через службову невідповідність).

Підстава: висновок атестаційної комісії від 01 лютого 2016 року.

Задовольняючи позовні вимоги, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з наступних мотивів з чим погоджується колегія суддів Вищого адміністративного суду України.

Інститут атестування поліцейських передбачено Законом № 580-VIII (580-19) відповідно до частини першої статті 57 якого, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Відповідно до частини другої статті 57 Закону № 580-VIII атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наведений перелік підстав є вичерпним і розширенню не підлягає, а тому аналіз положень наведеної норми Закону дає підстави для висновку, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду, або щодо яких вирішується питання щодо звільнення через службову невідповідність, а тому відповідно до списку поліцейських, які підлягають атестуванню (складається на підставі підпункту 2 пункту 1 розділу ІV Інструкції) слід включати лише тих поліцейських, відносно яких наявні підстави для проведення атестування, що передбачені частиною другою.

Тобто, кожна із зазначених у частині другій статті 57 Закону № 580-VIII підстав проведення атестування повинна бути пов'язана з певними передумовами, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Як встановлено судами, атестацію позивача проведено в порядку атестації усіх поліцейських Національної поліції України з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, що, на думку відповідачів, не суперечить приписам частини першої статті 57 Закону № 580-VIII.

Разом з тим, приписи частини першої статті 57 вказаного Закону не є самостійною підставою проведення атестування, оскільки цю норму слід застосовувати у системному взаємозв'язку з нормами частини другої статті 57 Закону № 580-VIII, в якій наведений вичерпний перелік підстав для проведення атестування, за відсутності яких проведення атестації є неправомірним.

Крім того, пунктом 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VIII (580-19) передбачено, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Вказані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Вирішуючи спір, суди встановили, що наказ, яким було призначено позивача на посаду старшого інспектора Летичівського відділу поліції ГУ НП в Хмельницькій області в порядку переатестування, з присвоєнням спеціального звання "майор поліції", не містить жодних застережень про тимчасовість призначення позивача на посаду, а тому питання про відповідність позивача вимогам до поліцейських було вирішено ще у листопаді 2015 року, у момент видання наказу про прийняття його на службу.

Враховуючи те, що нормами пункту 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VIII (580-19) не передбачено можливості переатестації колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді, на яку їх вже призначено для подальшого проходження служби в органах поліції, суди дійшли висновку, що атестування ОСОБА_2 проведено неправомірно та за відсутності визначених законом підстав.

Крім того, метою проведення атестації (для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність) є вирішення питання про можливість у той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби через службову невідповідність виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Аналізуючи матеріали атестування позивача, суди зазначили, що зміст атестаційного листа ОСОБА_2, складеного його безпосереднім начальником, свідчить про те, що позивачу надано позитивну характеристику. В цьому ж атестаційному листі зроблено висновок про те, що ОСОБА_2 займаній посаді відповідає.

Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Разом з тим, аналізуючи надані документи та перевіряючи обставини справи, суди встановили, що відповідач не довів, що під час прийняття рішення про невідповідність позивача займаній посаді, атестаційною комісією враховувались обов'язкові критерії згідно з пунктом 16 розділу IV Інструкції, і, що за сукупністю оцінки усіх критеріїв позивач виявив себе як некваліфікований працівник, зокрема щодо низьких показників хоча б одного із встановлених критеріїв.

За таких обставин, суди дійшли висновку, що атестаційна комісія, в порушення вимог статті 57 Закону № 580-VIII та пункту 16 розділу IV Інструкції не проводила глибокого і всебічного вивчення документів особової справи позивача, не аналізувала в сукупності повноту виконання позивачем функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показників його службової діяльності, рівня теоретичних знань та професійних якостей, не враховувала наявність заохочень та дисциплінарних стягнень тощо, а тому таке рішення та наказ про звільнення підлягають скасуванню, а позов задоволенню.

Частиною другою статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

ГУ НП в Хмельницькій області не доведено правомірність прийняття оскаржуваного наказу від 12 лютого 2016 року № 15 о/с про звільнення ОСОБА_2 з посади старшого інспектора Летичівського відділу поліції ГУ НП в Хмельницькій області.

Враховуючи зазначені обставини суди першої та апеляційної інстанцій дійшли обґрунтованого висновку щодо обґрунтованості позовних вимог ОСОБА_2 про скасування зазначеного наказу та поновлення на посаді старшого інспектора Летичівського відділу поліції ГУ НП в Хмельницькій області.

Разом з тим, згідно статті 159 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно пункту 10.4 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20 травня 2013 року № 7 "Про судове рішення в адміністративній справі" (v0007760-13) задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати, період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначати в мотивувальній частині судового рішення. Розмір грошових коштів, що підлягають стягненню, зазначається цифрами та у дужках словами.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (100-95-п) (далі - Порядок).

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Пунктом 8 Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів

Наведене відповідає правовій практиці Верховного Суду України, зокрема, викладеної в постановах від 21 січня 2012 року № 6-87цс11 та від 14 січня 2014 року № 21-395а13.

Так, суд першої інстанції дійшовши вірного висновку щодо поновлення позивача на посаді та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в порушення вимог статті 159 Кодексу адміністративного судочинства України, зазначив лише період вимушеного прогулу (13 лютого 2016 року по 18 серпня 2016 року), проте, в мотивувальній частині судового рішення не вказав розрахунок розміру виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу та не вказав розмір такої виплати.

Крім того, суд першої інстанції ухвалюючи рішення про поновлення на посаді не звернув увагу, що ОСОБА_2 звільнено з посади з 12 лютого 2016 року, тобто 11 лютого 2016 року, на підставі наказу ГУ НП в Хмельницькій області від 12 лютого 2016 року № 15 о/с "По особовому складу" був останнім його робочим днем, який підлягав оплаті, тому період вимушено прогулу починається з наступного дня, а саме з 12 лютого 2016 року, а отже і поновленню на посаді позивач підлягає з 12 лютого 2016 року.

Наведене не було виправлено і судом апеляційної інстанції.

Тобто, вказані обставини та фактичні дані залишилися поза межами дослідження судами першої та апеляційної інстанцій, що з урахуванням повноважень касаційного суду (які не дають касаційній інстанції права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні), виключає можливість перевірити Вищим адміністративним судом України правильність висновків судів попередніх інстанцій.

За вказаних обставин, колегія суддів дійшла висновку про необхідність скасування рішення суду апеляційної інстанції повністю та скасування рішення суду першої інстанції в частині позовних вимог про стягнення з ГУ НП в Хмельницькій області на користь позивача грошового забезпечення за період вимушеного прогулу і визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, та направлення справи в цій частині на новий розгляд до суду першої інстанції, а також зміни рішення суду першої інстанції в частині дати поновлення позивача на посаді.

Керуючись ст.ст. 220, 222, 223, 225, 227, 230, 232 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,

Касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області задовольнити частково.

Постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду від 13 жовтня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, Атестаційної комісії № 6 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону про визнання дій протиправними, скасування рішення та наказу, поновлення на роботі та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу скасувати.

Постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 18 серпня 2016 року змінити в частині дати поновлення ОСОБА_2 на посаді старшого інспектора Летичівського відділу поліції ГУ НП в Хмельницькій області з "13 лютого 2016 року" на " 12 лютого 2016 року".

Постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 18 серпня 2016 року скасувати в частині позовних вимог щодо стягнення на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу та направити справу у цій частині на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

В решті постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 18 серпня 2016 року залишити без змін.

Постанова може бути переглянута Верховним Судом України у порядку, визначеному Кодексом адміністративного судочинства України (2747-15) .