Вищий адміністративний суд України у складі колегії суддів:

головуючого судді - Загороднього А.Ф.,

суддів: Заїки М.М., Мойсюка М.І.,

розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Національної поліції України

на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2016 року

та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 25 січня 2017 року

у справі № 815/3375/16

за позовом ОСОБА_1

до Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії №7 Національної поліції України

третя особа - Департамент захисту економіки Національної поліції України

про визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування рішення, -

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії № 7 Національної поліції України, третя особа - Департамент захисту економіки Національної поліції України, в якому просив:

- визнати протиправними дій Національної поліції України щодо проведення в лютому 2016 року атестування ОСОБА_1;

- визнати протиправним та скасувати рішення Центральної атестаційної комісії № 7 Національної поліції України, оформлене протоколом від 27 лютого 2016 року ОП № 15.00004082.0026971, щодо невідповідності позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2016 року, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 25 січня 2017 року, позовні вимоги задоволено повністю.

У касаційній скарзі Національна поліція України, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати судові рішення та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Перевіривши доводи касаційної скарги, рішення судів першої та апеляційної інстанцій щодо застосування судами норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ, а з 07 листопада 2015 року - призначений на посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління захисту економіки в Одеській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України, в порядку переатестування, з присвоєнням спеціального звання "підполковник поліції".

Центральною атестаційною комісією № 7 Національної поліції України проведено атестацію ОСОБА_1, за наслідками якої складено атестаційний лист, із результатами атестування (висновком атестаційної комісії) - 4.

27 лютого 2016 року Центральною атестаційною комісією № 7 проведено співбесіду із позивачем, результати якої оформлені протоколом ОП № 15.00004082.0026971, в якому зроблено висновок про те, що позивач займаній посаді не відповідає, та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції, з рішенням якого погодився і суд апеляційної інстанції, виходив з того, що відповідачем в порушення Конституції та законів України, протиправно без належних на те повноважень призначено атестацію позивача та проведено її в порушення вимог Закону.

Проте, колегія суддів не може погодитись з такими твердженнями судів попередніх інстанцій, з огляду на наступне.

Відповідно до пункту 28 розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465 (z1445-15) (далі - Інструкція про атестування поліцейських), керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Згідно із частиною другою статті 57 Закону та пунктом 15 Інструкції про атестацію поліцейських атестаційна комісія має право на прийняття таких рішень (висновків): 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Це означає, що, хоча прийняття висновку про переміщення поліцейського на рівнозначну посаду до повноважень атестаційної комісії не належить, рішення про таке переміщення керівник органу поліції все ж може прийняти. Із наведеного випливає, що висновки атестаційної комісії мають для керівника поліції лише рекомендаційний характер; він може прийняти щодо кар'єри поліцейського рішення, про яке у висновку атестаційної комісії не йшлося.

Отже, наведене дозволяє прийти до висновку, що рішення (висновок) атестаційної комісії не є обов'язковим до виконання керівником органу поліції, а відтак безпосередньо не впливає на матеріальні права поліцейського, щодо якого проводилася атестація.

Також, аналіз змісту розділу VI Інструкції про атестацію поліцейських, дозволяє стверджувати, що висновок атестаційної комісії є процедурним актом, у якому фіксуються проміжкові результати атестаційного провадження, тобто такий висновок є результатом реалізації певних процедурних прав поліцейським, щодо якого проводиться атестація.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, висловленої у рішенні від 10 вересня 2013 року № 33770792, акт перевірки не є рішенням суб'єкта владних повноважень у розумінні статті 17 КАСУ, не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов'язків для осіб, робота (діяльність) яких перевірялися, тому його висновки не можуть бути предметом спору. Відсутність спірних відносин, в свою чергу, виключає можливість звернення до суду, оскільки відсутнє право, що підлягає судовому захисту. Акт перевірки є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб'єктами господарювання, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу, а тому оцінка акта, в тому числі й оцінка дій службових осіб контролюючого органу щодо його складання, викладення у ньому висновків перевірки, може бути надана судом при вирішенні спору щодо оскарження рішення, прийнятого на підставі такого акта".

Аналізуючи викладене, вбачається, що проміжковий процедурний акт, на зразок висновку атестаційної комісії, не може бути самостійним предметом оскарження, якщо позов щодо нього був заявлений до завершення відповідної адміністративної процедури, оскільки якщо суд візьметься за поновлення процедурних прав до завершення відповідної адміністративної процедури, то це варто розцінювати як втручання в компетенцію публічної адміністрації, а відтак як порушення принципу розподілу влади.

Враховуючи викладене, атестований має право вимагати в суді скасування рішення (висновку) атестаційної комісії з метою захисту своїх процедурних прав, в результаті порушення яких і було прийняте оскаржене рішення (висновок) за умови, якщо ця вимога заявлена разом із вимогою про скасування адміністративного акту, який завершує відповідну атестаційну процедуру. Якщо вимога щодо скасування рішення (висновку) атестаційної комісії заявлена окремо до завершення атестаційної процедури, то суд має відмовити у її задоволенні.

З огляду на викладене, позовні вимоги ОСОБА_1 задоволенню не підлягають, оскільки дії Центральної атестаційної комісії № 7 щодо проведення атестування позивача та рішення від 27 лютого 2016 року, оформлене протоколом ОП № 15.00004082.0026971, не порушують прав позивача у межах спірних правовідносин.

Зважаючи на те, що у справі не вимагається збирання або проведення додаткової перевірки доказів, обставини справи судами встановлені повно й правильно, але судами попередніх інстанцій допущена помилка в застосуванні норм матеріального права, суд касаційної інстанції згідно зі статтею 229 Кодексу адміністративного судочинства України, скасовує рішення судів першої та апеляційної інстанцій і ухвалює нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Керуючись статтями 220, 222, 223, 229, 230, 232 Кодексу адміністративного судочинства України, -

Касаційну скаргу Національної поліції України задовольнити.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2016 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 25 січня 2017 року скасувати.

Ухвалити нове рішення.

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії №7 Національної поліції України, третя особа - Департамент захисту економіки Національної поліції України, про визнання протиправними дій та визнання протиправним та скасування рішення - відмовити.

Постанова може бути переглянута Верховним Судом України у порядку, строки та з підстав, передбачених главою третьою розділу ІV Кодексу адміністративного судочинства України (2747-15) .