Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі:

головуючого Заїки М.М.,

суддів Загороднього А.Ф.,

Швеця В.В.,

розглянувши в попередньому судовому засіданні касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Рівненській області на постанову Рівненського окружного адміністративного суду від 19 вересня 2016 року та ухвалу Житомирського апеляційного адміністративного суду від 23 листопада 2016 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Рівненській області, Атестаційної комісії № 3 Головного управління Національної поліції в Рівненській області про визнання дій протиправними, скасування рішення та наказу, поновлення на роботі та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

У квітні 2016 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Рівненській області (далі - ГУ НП в Рівненській області), Атестаційної комісії № 3 Головного управління Національної поліції в Рівненській області (далі - Атестаційна комісія № 3 ГУ НП в Рівненській області), в якому просив визнати протиправними дії по проведенню атестації та постановлення рішення за результатами атестації, скасувати рішення Атестаційної комісії № 3 ГУ НП в Рівненській області від 18 лютого 2016 року про визнання його таким, що не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, визнати протиправним та скасувати наказ ГУ НП в Рівненській області від 16 березня 2016 року № 39 о/с в частині звільнення його зі служби в поліції у запас Збройних сил (з постановленням на військовий облік), поновити ОСОБА_2 на посаді начальника сектору (у складі відділу) Острозького відділу поліції ГУ НП в Рівненській області та стягнути з відповідача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Постановою Рівненського окружного адміністративного суду від 19 вересня 2016 року, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 23 листопада 2016 року, позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення Атестаційної комісії № 3 ГУ НП в Рівненській області, оформлене протоколом від 18 лютого 2016 року ОП № 15.00003355.0021199 щодо визнання ОСОБА_2 таким, що не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Визнано протиправним та скасовано наказ ГУ НП в Рівненській області від 16 березня 2016 року № 39 о/с "По особовому складу", з урахуванням внесених наказом ГУ НП в Рівненській області від 30 травня 2016 року № 120 о/с змін, в частині звільнення зі служби в поліції у запас Збройних сил (з постановленням на військовий облік) за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) майора поліції ОСОБА_2 начальника сектору (у складі відділу) Острозького відділу поліції ГУ НП в Рівненській області.

Поновлено позивача на посаді начальника сектору (у складі відділу) Острозького відділу поліції ГУ НП в Рівненській області з 01 квітня 2016 року.

Стягнуто з відповідача на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 квітня 2016 року по 19 вересня 2016 року у розмірі 37724,76 грн.

Не погоджуючись із зазначеними судовими рішенням, ГУ НП в Рівненській області подало касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить рішення судів першої та апеляційної інстанцій скасувати, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Перевіривши доводи касаційної скарги, рішення судів першої та апеляційної інстанцій щодо правильності застосування ними норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження ними служби в Національній поліції України регулюються нормами Закону України від 02 липня 2015 року № 580-VIII "Про Національну поліцію" (580-19) (далі - Закон № 580-VIII (580-19) ), пунктами 8, 9, 12 розділу XI якого передбачено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції.

Як встановлено судами, ОСОБА_2 проходив службу в органах внутрішніх справ України з березня 1996 року на різних посадах, що підтверджується змістом послужного списку.

07 листопада 2015 року відповідно до наказу ГУ НП в Рівненській області від 07 листопада 2015 року № 26 о/с позивача було призначено на посаду начальника сектору (у складі відділу) Острозького відділу поліції ГУ НП в Рівненській області з присвоєнням в порядку переатестування спеціального звання майор поліції.

26 січня 2016 року ГУ НП України в Рівненській області видано наказ № 16 "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Рівненській області", яким визначено провести атестування поліцейських та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями ГУ НП України в Рівненській області.

Наказом ГУ НП України в Рівненській області від 08 лютого 2016 року № 23, за погодженням Національної поліції України, затверджено персональний склад атестаційних комісій ГУ НП України в Рівненській області, а також зазначено, що комісії у своїй діяльності повинні керуватися Інструкцією.

18 лютого 2016 року за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди Атестаційна комісія № 3 ГУ НП в Рівненській області прийняла рішення, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність (протокол ОП № 15.00003355.0021199 від 18 лютого 2016 року).

Не погоджуючись з висновком (рішенням) Атестаційної комісії № 3 ГУ НП в Рівненській області, позивач оскаржив його до апеляційної атестаційної комісії Західного регіону № 3. За результатом розгляду скарги, її залишено без розгляду (протокол ОП №15.00004170.0021199 від 29 лютого 2016 року).

Наказом ГУ НП в Рівненській області від 16 березня 2016 року № 39 о/с майора поліції ОСОБА_2 звільнено із займаної посади начальника сектору (у складі відділу) Острозького відділу поліції ГУ НП в Рівненській області у запас (з постановкою на військовий облік) на підставі пункту 5 частини першої статті 77 Закону України "Про національну поліцію" (через службову невідповідність).

Підстава: висновок атестаційної комісії від 18 лютого 2016 року.

Наказом від 30 травня 2016 року № 120 о/с відповідач вніс зміни до наказу від 16 березня 2016 року № 39 о/с, змінивши дату звільнення на 31 березня 2016 року.

Задовольняючи позовні вимоги, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з наступних мотивів з чим погоджується колегія суддів Вищого адміністративного суду України.

Інститут атестування поліцейських передбачено Законом № 580-VIII (580-19) відповідно до частини першої статті 57 якого, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Відповідно до частини другої статті 57 Закону № 580-VIII атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наведений перелік підстав є вичерпним і розширенню не підлягає, а тому аналіз положень наведеної норми Закону дає підстави для висновку, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду, або щодо яких вирішується питання щодо звільнення через службову невідповідність, а тому відповідно до списку поліцейських, які підлягають атестуванню (складається на підставі підпункту 2 пункту 1 розділу ІV Інструкції) слід включати лише тих поліцейських, відносно яких наявні підстави для проведення атестування, що передбачені частиною другою.

Тобто, кожна із зазначених у частині другій статті 57 Закону № 580-VIII підстав проведення атестування повинна бути пов'язана з певними передумовами, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Як встановлено судами, атестацію позивача проведено в порядку атестації усіх поліцейських Національної поліції України з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, що, на думку відповідачів, не суперечить приписам частини першої статті 57 Закону № 580-VIII.

Разом з тим, приписи частини першої статті 57 вказаного Закону не є самостійною підставою проведення атестування, оскільки цю норму слід застосовувати у системному взаємозв'язку з нормами частини другої статті 57 Закону № 580-VIII, в якій наведений вичерпний перелік підстав для проведення атестування, за відсутності яких проведення атестації є неправомірним.

Крім того, пунктом 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VIII (580-19) передбачено, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Вказані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Вирішуючи спір, суди встановили, що наказ, яким було призначено позивача на посаду начальника сектору (у складі відділу) Острозького відділу поліції ГУ НП в Рівненській області в порядку переатестування, з присвоєнням спеціального звання "майор поліції", не містить жодних застережень про тимчасовість призначення позивача на посаду, а тому питання про відповідність позивача вимогам до поліцейських було вирішено ще у листопаді 2015 року, у момент видання наказу про прийняття його на службу.

Враховуючи те, що нормами пункту 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VIII (580-19) не передбачено можливості переатестації колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді, на яку їх вже призначено для подальшого проходження служби в органах поліції, суди дійшли висновку, що атестування ОСОБА_2 проведено неправомірно та за відсутності визначених законом підстав.

Крім того, метою проведення атестації (для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність) є вирішення питання про можливість у той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби через службову невідповідність виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Аналізуючи матеріали атестування позивача, суди зазначили, що зміст атестаційного листа ОСОБА_2, складеного його безпосереднім начальником, свідчить про те, що позивачу надано позитивну характеристику. В цьому ж атестаційному листі зроблено висновок про те, що ОСОБА_2 займаній посаді відповідає.

Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Разом з тим, аналізуючи надані документи та перевіряючи обставини справи, суди встановили, що відповідач не довів, що під час прийняття рішення про невідповідність позивача займаній посаді, атестаційною комісією враховувались обов'язкові критерії згідно з пунктом 16 розділу IV Інструкції, і, що за сукупністю оцінки усіх критеріїв позивач виявив себе як некваліфікований працівник, зокрема щодо низьких показників хоча б одного із встановлених критеріїв.

За таких обставин, суди дійшли висновку, що атестаційна комісія, в порушення вимог статті 57 Закону № 580-VIII та пункту 16 розділу IV Інструкції не проводила глибокого і всебічного вивчення документів особової справи позивача, не аналізувала в сукупності повноту виконання позивачем функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показників його службової діяльності, рівня теоретичних знань та професійних якостей, не враховувала наявність заохочень та дисциплінарних стягнень тощо, а тому таке рішення та наказ про звільнення підлягають скасуванню, а позов задоволенню.

Частиною другою статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

ГУ НП в Рівненській області не доведено правомірність прийняття оскаржуваного наказу від 16 березня 2016 року № 39 о/с про звільнення ОСОБА_2 з посади начальника сектору (у складі відділу) Острозького відділу поліції ГУ НП в Рівненській області.

Враховуючи зазначені обставини суди першої та апеляційної інстанцій дійшли обґрунтованого висновку щодо обґрунтованості позовних вимог ОСОБА_2 про скасування зазначеного наказу та поновлення на посаді начальника сектору (у складі відділу) Острозького відділу поліції ГУ НП в Рівненській області.

Відповідно до частини першої статті 220 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі і не може досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні, та вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга задоволенню не підлягає. Постанову Рівненського окружного адміністративного суду від 19 вересня 2016 року та ухвалу Житомирського апеляційного адміністративного суду від 23 листопада 2016 року необхідно залишити без змін, оскільки вони є законними і обґрунтованими та ухвалені з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись ст.ст. 220, 220-1, 223, 224, 230, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,

Касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Рівненській області залишити без задоволення, а постанову Рівненського окружного адміністративного суду від 19 вересня 2016 року та ухвалу Житомирського апеляційного адміністративного суду від 23 листопада 2016 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Рівненській області, Атестаційної комісії № 3 Головного управління Національної поліції в Рівненській області про визнання дій протиправними, скасування рішення та наказу, поновлення на роботі та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу - без змін.

Ухвала може бути переглянута Верховним Судом України у порядку, визначеному Кодексом адміністративного судочинства України (2747-15) .