Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі:

Загороднього А.Ф., Мойсюка М.І. (доповідач), Черпака Ю.К.,

розглянувши в порядку письмового провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_4 до Атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, третя особа - Головне управління Національної поліції в Тернопільській області про визнання протиправним та скасування висновку, за касаційною скаргою ОСОБА_4 на ухвалу Тернопільського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2016 року та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 12 грудня 2016 року, -

У вересні 2016 року ОСОБА_4 звернувся з позовом до Атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, третя особа - Головне управління Національної поліції в Тернопільській області (далі - Комісія, ГУ НП відповідно) в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Комісії від 9 червня 2016 року щодо невідповідності позивача - тимчасово виконуючого обов'язки начальника Тернопільського відділу поліції ГУ НП займаній посаді та визнання його таким, що підлягає звільненню через службову невідповідність (далі - спірний висновок Комісії).

В обґрунтування своїх вимог зазначав, що спірний висновок не ґрунтується на вимогах закону, порушує його права, а тому ОСОБА_4 просив про задоволення позову.

Ухвалою Тернопільського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2016 року, залишеною без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 12 грудня 2016 року, адміністративний позов залишено без розгляду.

У касаційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судами норм процесуального права, просить ухвалені ними судові рішення скасувати та направити справу до суду першої інстанції для продовження її розгляду.

Заслухавши доповідача, перевіривши доводи касаційної скарги, матеріали справи, колегія суддів, в межах статті 220 Кодексу адміністративного судочинства України, дійшла висновку про задоволення скарги з огляду на наступне.

Відповідно до частини 1 статті 220 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі і не може досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні, та вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Згідно з частиною 3 статті 211 Кодексу адміністративного судочинства України підставами касаційного оскарження є порушення судом норм матеріального чи процесуального права.

Залишаючи без розгляду даний адміністративний позов суд першої інстанції, з висновками якого погодився і апеляційний суд виходив з того, що позивач пропустив строк звернення до адміністративного суду, встановлений частиною 3 статті 99 Кодексу адміністративного судочинства України без поважних причин.

Проте, до такого висновку суди дійшли в порушення норм процесуального права, з огляду на наступне.

У відповідності зі статтею 159 Кодексу адміністративного судочинства України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин справи в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Судами встановлено, що позивач в період з 23 лютого 2004 року по 6 листопада 2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ України на різних посадах.

В подальшому, позивача призначено на посаду заступника начальника управління превентивної діяльності ГУ НП, а з 2 червня 2016 року тимчасово виконуючим обов'язки начальника Тернопільського відділу поліції ГУ НП.

У червні 2016 року позивач проходив атестування поліцейських, результати якого оформлені протоколом ОП № 15.00006111.0035093 від 9 числа цього ж місяця.

За результатами тестування на загальні здібності та навички позивач отримав 14 балів із 60 можливих та по професійному тестуванні - 22 бали з 60 можливих.

На підставі наведеного, а також за результатами співбесіди із позивачем Комісія прийняла спірне рішення, з яким ОСОБА_4 ознайомлений 18 червня 2016 року.

Вказане рішення Комісії позивач оскаржив до апеляційної атестаційної комісії Західного регіону (далі - апеляційна комісія), яка прийняла рішення від 4 серпня 2016 року № 4 (протокол № 15.00019648.0035093), про залишення без розгляду скарги, оскільки скаржником не набрано 60 і більше балів за професійний тест та тест на загальні здібності та навички.

1 вересня 2016 року ОСОБА_4 звернувся до суду із цим адміністративним позовом.

Так, за преамбулою до Конституції України (254к/96-ВР) її прийняття Верховною Радою України від імені Українського народу обумовлено, окрім іншого, прагненням дбати про забезпечення прав і свобод людини та гідних умов її життя, що втілилось, зокрема, у положеннях статті 3 Основного Закону України, згідно з якими людину, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпеку визнано в Україні найвищою соціальною цінністю. У цій же правовій нормі Конституції України (254к/96-ВР) зазначено, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави.

Наведені приписи Конституції України (254к/96-ВР) знайшли відображення у статті 8 Кодексу адміністративного судочинства України, якою передбачено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України (254к/96-ВР) гарантується. Забороняється відмова в розгляді та вирішенні адміністративної справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні відносини.

Статтею 55 Конституції України, як однією з гарантій дотримання права і свобод людини і громадянина, передбачено право на судовий захист таких. У частині 2 цієї ж статті зазначено, що кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Для цього, у відповідності до статті 125 Конституції України, положень статей 3, 17, 18 Закону України від 7 липня 2010 року № 2453-VI "Про судоустрій і статус суддів" (далі - Закон № 2453-VI (2453-17) , який був чинним на момент звернення до суду з цим позовом) в Україні створені і діють суди загальної юрисдикції, які спеціалізуються на розгляді, зокрема, адміністративних справ.

Адміністративне судочинство в Україні, за змістом статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України, здійснюється відповідно до Конституції України (254к/96-ВР) , цього Кодексу та міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Зокрема, за приписами частин 1, 4, 5 статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи в адміністративному суді, до підсудності якого вона віднесена цим Кодексом. Відмова від права на звернення до суду є недійсною.

Завданням адміністративного судочинства, у розумінні частин 1, 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ. До адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження.

Наведені положення Кодексу адміністративного судочинства України (2747-15) кореспондуються і з приписами статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), яка ратифікована Законом України від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР (475/97-ВР) і відповідно є частиною національного законодавства.

Вказаною нормою Конвенції (995_004) передбачено право кожного на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Судове рішення проголошується публічно, але преса і публіка можуть бути не допущені в зал засідань протягом усього судового розгляду або його частини в інтересах моралі, громадського порядку чи національної безпеки в демократичному суспільстві, якщо того вимагають інтереси неповнолітніх або захист приватного життя сторін, або - тією мірою, що визнана судом суворо необхідною, - коли за особливих обставин публічність розгляду може зашкодити інтересам правосуддя.

Комплексний аналіз вищезазначених положень національного законодавства і міжнародного права, дає колегії суддів підстави для висновку, що право на судовий захист є одним із основоположних прав людини, яке гарантоване державою і забезпечує захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Водночас, реалізація цього права особою повинна відбуватись в порядку, визначеному Кодексом адміністративного судочинства України (2747-15) .

За приписами частин 1, 3 статті 99 Кодексу адміністративного судочинства України адміністративний позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами. Для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів. Для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.

В свою чергу, у відповідності до частини 1 статті 100 Кодексу адміністративного судочинства України адміністративний позов, поданий після закінчення строків, установлених законом, залишається без розгляду, якщо суд на підставі позовної заяви та доданих до неї матеріалів не знайде підстав для визнання причин пропуску строку звернення до адміністративного суду поважними, про що постановляється ухвала.

Як на підставу для поновлення строку звернення до адміністративного суду із вказаним позовом ОСОБА_4 зазначав, що скористався можливістю досудового порядку вирішення цього спору, а тому, з огляду на положення частини 4 статті 99 Кодексу адміністративного судочинства України, початок перебігу строку звернення до суду із даною позовною заявою необхідно рахувати починаючи з 4 серпня 2016 року - дати прийняття рішення апеляційною комісією за наслідками розгляду його скарги.

Частиною 4 статті 99 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що якщо законом передбачена можливість досудового порядку вирішення спору і позивач скористався цим порядком, то для звернення до адміністративного суду встановлюється місячний строк, який обчислюється з дня, коли позивач дізнався про рішення суб'єкта владних повноважень за результатами розгляду його скарги на рішення, дії або бездіяльність суб'єкта владних повноважень.

Разом з тим, суди попередніх інстанцій відхилили такі доводи позивача, як підставу для визнання поважними причин пропуску строку звернення до суду зазначивши таке.

За правилами пункту 5 розділу VІ Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465 (z1445-15) , зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за № 1445/27890 (z1445-15) (далі - Інструкція) поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією чи атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений підпунктом 3 або 4 пункту 15 розділу IV цієї Інструкції, за умови набрання ним загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії.

На підставі викладеного, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку, що для поліцейських, які за результатами атестування не набрали загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше не передбачено можливості оскарження висновку відповідної атестаційної комісії, а відтак і можливості досудового врегулювання спору. При цьому, строк звернення до суду з позовом про скасування рішення (висновку) атестаційної комісії у разі, якщо до звернення до суду була використана апеляційна процедура в апеляційній атестаційній комісії і при цьому атестована особа отримала за результатами тестування менше 60 балів, починає перебіг з моменту ознайомлення особи з рішенням (висновком) атестаційної комісії.

У своєму рішенні суди також посилались і на постанову Пленуму Вищого адміністративного суду України від 29 вересня 2016 року № 11 "Про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації" (v0011760-16) , яка втім не є нормативно - правовим актом і має рекомендаційний характер.

Однак, колегія суддів зазначає, що наведені положення Інструкції мають дискримінаційний характер і не відповідають вимогам законодавства щодо запобігання та протидії дискримінації.

Організаційно-правові засади запобігання та протидії дискримінації з метою забезпечення рівних можливостей щодо реалізації прав і свобод людини та громадянина визначає Закон України від 6 вересня 2012 року № 5207-VI "Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні" (5207-17) (далі - Закон № 5207-VI (5207-17) , чинний на час звернення позивача за виплатою спірної допомоги і з даним позовом).

За визначенням пунктів 2, 3 частини 1 статті 1 Закону № 5207-VI дискримінація - ситуація, за якої особа та/або група осіб за їх ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, інвалідності, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовними або іншими ознаками, які були, є та можуть бути дійсними або припущеними (далі - певні ознаки), зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами в будь-якій формі, встановленій цим Законом, крім випадків, коли таке обмеження має правомірну, об'єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними. Непряма дискримінація - ситуація, за якої внаслідок реалізації чи застосування формально нейтральних правових норм, критеріїв оцінки, правил, вимог чи практики для особи та/або групи осіб за їх певними ознаками виникають менш сприятливі умови або становище порівняно з іншими особами та/або групами осіб, крім випадків, коли їх реалізація чи застосування має правомірну, об'єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.

За правилами статті 2 цього ж Закону законодавство України ґрунтується на принципі недискримінації, що передбачає незалежно від певних ознак: 1) забезпечення рівності прав і свобод осіб та/або груп осіб; 2) забезпечення рівності перед законом осіб та/або груп осіб; 3) повагу до гідності кожної людини; 4) забезпечення рівних можливостей осіб та/або груп осіб.

Заборона дискримінації передбачена статтею 6 Закону № 5207-VI, яка встановлює, що відповідно до Конституції України (254к/96-ВР) , загальновизнаних принципів і норм міжнародного права та міжнародних договорів України всі особи незалежно від їх певних ознак мають рівні права і свободи, а також рівні можливості для їх реалізації. Форми дискримінації з боку державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб, юридичних осіб публічного та приватного права, а також фізичних осіб, визначені статтею 5 цього Закону, забороняються.

Пункт 5 розділу VІ Інструкції, яка є підзаконним нормативно - правовим актом, не узгоджується із вищенаведеними положенням Конституції України (254к/96-ВР) , норми якої є нормами прямої дії, та Закону № 5207-VI (5207-17) і неправомірно обмежують право позивача на оскарження спірного висновку Комісії порівняно із особами, які за результатами атестування набрали більшу кількість балів.

Згідно з положеннями частин 1, 4 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого: 1) суд вирішує справи відповідно до Конституції (254к/96-ВР) та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України; 2) суд застосовує інші нормативно-правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України. У разі невідповідності нормативно-правового акта Конституції України (254к/96-ВР) , закону України, міжнародному договору, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу.

За таких обставин, до спірних правовідносин необхідно застосовувати положення Інструкції з урахуванням вимог наведених вище актів законодавства, зокрема, Конституції України (254к/96-ВР) та Закону № 5207-VI (5207-17) , які мають вищу юридичну силу.

Комплексний аналіз наведених правових норм національного законодавства з урахуванням їх юридичних зв'язків в контексті встановлених судами обставин справи дає колегії суддів підстави для висновку, що позивач, поряд із іншими особами, які проходили атестування, має право на оскарження спірного висновку Комісії, а відтак висновки судів про відсутність, у даному випадку, процедури досудового врегулювання спору є помилковими і не ґрунтуються на правильному застосуванні норм матеріального та дотриманні вимог норм процесуального права.

Ураховуючи наведене, оскільки ОСОБА_4 скористався можливістю досудового врегулювання спору, строк звернення до суду з цим адміністративним позовом необхідно обчислювати починаючи з 4 серпня 2016 року - дня прийняття рішення апеляційною комісією за наслідками розгляду скарги позивача, а останнім днем цього строку є 4 вересня 2016 року.

Не врахували суди попередніх інстанцій і того, що ОСОБА_4 в період з 12 по 29 серпня 2016 року перебував на лікуванні, що також свідчить про поважність причин пропуску строку звернення до адміністративного суду з цим позовом і наявність підстав для його поновлення.

Ураховуючи наведене, висновок судів першої та апеляційної інстанцій про наявність підстав для залишення цього позову без розгляду не ґрунтується на дотриманні норм процесуального права, а відтак оскаржувані ухвали не відповідають критеріям щодо законності та обґрунтованості і підлягають скасуванню з направленням справи для продовження її розгляду до суду першої інстанції.

За правилами частини 1 статті 227 Кодексу адміністративного судочинства України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи для продовження розгляду є порушення норм матеріального чи процесуального права, які призвели до постановлення незаконної ухвали, яка перешкоджає подальшому провадженню у справі.

Керуючись статтями 223, 227, 231 Кодексу адміністративного судочинства України колегія суддів, -

Касаційну скаргу ОСОБА_4 задовольнити.

Ухвалу Тернопільського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2016 року та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 12 грудня 2016 року скасувати, а справу направити для продовження її розгляду до суду першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копії сторонам і оскарженню не підлягає.