Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі:

головуючого Заїки М.М.,

суддів Загороднього А.Ф.,

Мойсюка М.І.,

та секретаря Ковтонюка С.Д., за участю представника Національної поліції України Євчук Г.В. та представника Департамент захисту економіки Національної поліції України Голуб С.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Національної поліції України на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 22 липня 2016 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 11 жовтня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_4 до Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії №7, третя особа Департамент захисту економіки Національної поліції України про визнання протиправним рішення, визнання незаконним та скасування рішення,

У березні 2016 року ОСОБА_4 звернувся до суду з позовом до Національної поліції України (далі - НП України), Центральної атестаційної комісії №7, в якому просив визнати протиправними дії щодо включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню та визнати незаконним та скасувати рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії №7 від 24 лютого 2016 року, зазначений в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, саме: " 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", яке прийнято стосовно ОСОБА_4

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 22 липня 2016 року, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 11 жовтня 2016, позов задоволено частково.

Скасовано рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії №7 від 24 лютого 2016 року, зазначений в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, саме: " 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", яке прийнято стосовно позивача.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеними рішеннями, НП України подала касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить рішення судів першої та апеляційної інстанцій скасувати, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Перевіривши доводи касаційної скарги, рішення судів першої та апеляційної інстанцій щодо правильності застосування ними норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що ОСОБА_4 з вересня 2015 року займав посаду оперуповноваженого сектору боротьби з груповою злочинністю відділу карного розшуку Одеського міського управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області.

07 листопада 2015 року згідно Наказу НП України від 13 листопада 2015 року № 187 о/с позивача було призначено на посаду заступника начальника відділу управління захисту економіки в Одеській області Департаменту захисту економіки НП України з присвоєнням йому спеціального звання "майор поліції".

Відповідачем 18 лютого 2016 року було прийнято наказ № 147, затверджено персональний склад Центральної атестаційної комісії №7 для проведення атестування поліцейських НП України.

24 лютого 2016 року за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди Центральна атестаційна комісія №7 прийняла рішення, що ОСОБА_4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність (протокол ОП № 15.00003773.0024093 від 24 лютого 2016 року).

Зазначене рішення позивачем було оскаржено до Центральної апеляційної атестаційної комісії № 1. За результатом розгляду скарги, скаргу ОСОБА_4 відхилено (протокол ОП №15.00004739.0024093 від 14 березня 2016 року).

Позивач не погоджуючись із вказаними рішеннями звернувся до суду з даним позовом про їх скасування.

Задовольняючи частково позовні вимоги суди першої та апеляційної інстанцій, виходили з того, що відповідачем в порушення Конституції та законів України, протиправно без належних на те повноважень призначено атестацію позивача та проведено її в порушення вимог Закону України від 02 липня 2015 року № 580-VIII (580-19) "Про Національну поліцію" (далі - Закон № 580-VIII (580-19) ). Позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VIII (580-19) , шляхом видання наказу про призначення за його згодою, з присвоєнням спеціального звання майора поліції, з чого вбачається, що питання про його відповідності вимогам до поліцейських було вирішено у момент видання наказу про прийняття на службу.

Проте, колегія суддів не може погодитись з такими висновками судів попередніх інстанцій, враховуючи наступне.

Відповідно до пункту 28 розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465 (z1445-15) (далі - Інструкція про атестування поліцейських), керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Згідно із частиною другою статті 57 Закону України від 02 липня 2015 року № 580-VIII "Про Національну поліцію" (далі - Закон № 580-VIII (580-19) ) та пунктом 15 Інструкції про атестацію поліцейських атестаційна комісія має право на прийняття таких рішень (висновків): 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Це означає, що, хоча прийняття висновку про переміщення поліцейського на рівнозначну посаду до повноважень атестаційної комісії не належить, рішення про таке переміщення керівник органу поліції все ж може прийняти. Із наведеного випливає, що висновки атестаційної комісії мають для керівника поліції лише рекомендаційний характер; він може прийняти щодо кар'єри поліцейського рішення, про яке у висновку атестаційної комісії не йшлося.

Отже, наведене дозволяє прийти до висновку, що рішення (висновок) атестаційної комісії не є обов'язковим до виконання керівником органу поліції, а відтак безпосередньо не впливає на матеріальні права поліцейського, щодо якого проводилася атестація.

Також, аналіз змісту розділу VI Інструкції про атестацію поліцейських, дозволяє стверджувати, що висновок атестаційної комісії є процедурним актом, у якому фіксуються проміжкові результати атестаційного провадження, тобто такий висновок є результатом реалізації певних процедурних прав поліцейським, щодо якого проводиться атестація.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, висловленої у рішенні від 10 вересня 2013 року - 33770792, "акт перевірки не є рішенням суб'єкта владних повноважень у розумінні статті 17 Кодексу адміністративного судочинства України, не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов'язків для осіб, робота (діяльність) яких перевірялися, тому його висновки не можуть бути предметом спору. Відсутність спірних відносин, в свою чергу, виключає можливість звернення до суду, оскільки відсутнє право, що підлягає судовому захисту. Акт перевірки є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб'єктами господарювання, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу, а тому оцінка акта, в тому числі й оцінка дій службових осіб контролюючого органу щодо його складання, викладення у ньому висновків перевірки, може бути надана судом при вирішенні спору щодо оскарження рішення, прийнятого на підставі такого акта".

Аналізуючи викладене, вбачається, що проміжковий процедурний акт, на зразок висновку атестаційної комісії, не може бути самостійним предметом оскарження, якщо позов щодо нього був заявлений до завершення відповідної адміністративної процедури, оскільки якщо суд візьметься за поновлення процедурних прав до завершення відповідної адміністративної процедури, то це варто розцінювати як втручання в компетенцію публічної адміністрації, а відтак як порушення принципу розподілу влади.

Враховуючи викладене, атестований має право вимагати в суді скасування рішення (висновку) атестаційної комісії з метою захисту своїх процедурних прав, в результаті порушення яких і було прийняте оскаржене рішення (висновок) за умови, якщо ця вимога заявлена разом із вимогою про скасування адміністративного акту, який завершує відповідну атестаційну процедуру. Якщо вимога щодо скасування рішення (висновку) атестаційної комісії заявлена окремо до завершення атестаційної процедури, то суд має відмовити у її задоволенні.

З огляду на викладене, позовні вимоги ОСОБА_4 задоволенню не підлягають, оскільки дії відповідача щодо проведення атестування позивача та рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії №7 від 24 лютого 2016 року № 15.00003773.0024093, не порушує прав позивача у межах спірних правовідносин.

Зважаючи на те, що у справі не вимагається збирання або проведення додаткової перевірки доказів, обставини справи судами встановлені повно й правильно, але судами першої та апеляційної інстанцій допущена помилка в застосуванні норм матеріального права, суд касаційної інстанції згідно зі статтею 229 Кодексу адміністративного судочинства України, скасовує рішення судів першої та апеляційної інстанцій і ухвалює нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 220, 221, 223, 229, 230, 232 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,

Касаційну скаргу Національної поліції України задовольнити.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 22 липня 2016 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 11 жовтня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_4 до Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії №7, третя особа Департамент захисту економіки Національної поліції України про визнання протиправним рішення, визнання незаконним та скасування рішення - скасувати.

Ухвалити нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог ОСОБА_4 до Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії №7, третя особа Департамент захисту економіки Національної поліції України про визнання протиправним рішення, визнання незаконним та скасування рішення - відмовити.

Постанова може бути переглянута Верховним Судом України у порядку, визначеному Кодексом адміністративного судочинства України (2747-15) .