Колегія суддів Вищого адміністративного суду України в складі

суддів: Калашнікової О.В., Мороз Л.Л., Єрьоміна А.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження справу за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 02 березня 2017 року у справі № 815/5570/16 за позовом ОСОБА_1 до департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу, -

У жовтні 2016 року ОСОБА_1 звернулась в суд з позовом до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, в якому просила визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області від 28 вересня 2016 року № 184.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржуваний наказ винесено безпідставно, необґрунтовано, без посилань на конкретні правопорушення та норми законодавства, які їх регулюють. Крім того, відповідачами були допушені грубі порушенням процедури проведення позапланових перевірок, що свідчить про протиправність оскаржуваного наказу.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2016 року адміністративний позов задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано наказ Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області від 28 вересня 2016 року № 184 Про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт (крім об'єктів інфраструктури) № ОД 082162451261 від 01 вересня 2016 року та декларації про готовність до експлуатації об'єкта який належить до І-ІІІ категорії складності № ОД 142162661549 від 22 вересня 2016 року з реконструкції нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_1. Замовник: ОСОБА_1.

Постановою Одеського апеляційного адміністративною суду від 02 березня 2017 року скасовано постанову Одеського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2016 року та прийнято нову про відмову у задоволенні позову.

Не погоджуючись з ухваленими по справі рішеннями. ОСОБА_1 звернулась до Вищого адміністративного суду України з касаційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права.

Перевіривши правову оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, доводи касаційної скарги. Проаналізувавши правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права колегія суддів Вищого адміністративного суду України зазначає наступне.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_1, на праві власності належать нежитлові приміщення - магазину, за адресою: АДРЕСА_1, що підтверджується Договором купівлі-продажу, укладеним 03 квітня 2013 року та посвідченим приватним нотаріусом Одеського нотаріального округу Крикливою О.М. за реєстровим № 591 та Договором купівлі - продажу, укладеним 03 квітня 2013 року та посвідченим приватним нотаріусом Одеського нотаріального округу Крикливою О.М. за реєстровим № 593.

Право власності на вказані частки зареєстровано в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, що підтверджується відповідними витягами з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності.

Між позивачем та Одеською міською радою 25 грудня 2015 року укладено Договір оренди земельної ділянки, кадастровий номер: НОМЕР_1. Загальною площею 0.190 га. В тому числі по угіддях: 0.0047 га - під капітальною забудовою - 0.0099 га - під проїздами, проходами та площадками: 0.0044 га - під зеленими насадженнями, на якій розташовані нежитлові приміщення - магазин, за адресою: АДРЕСА_1. Договір посвідчено нотаріально та зареєстровано у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно.

01 вересня 2016 року позивачем подано до Департаменту ДАБІ в Одеській області декларацію про початок виконання будівельних робіт - реконструкція нежитлових приміщень - магазину, розташованих за адресою: АДРЕСА_1. Яка зареєстрована Департаментом ДАБІ в Одеській області за № ОД 082162451261.

22 вересня 2016 року Департаментом ДАБІ в Одеській області зареєстровано Декларацію про готовність до експлуатації об'єкта, який належить до I-III категорії складності за № ОД 142162661549 з реконструкції нежитлових приміщень - магазину розташованих за адресою: АДРЕСА_1.

28 вересня 2016 року Наказом заступника директора Департаменту Державної архітектурно - будівельної інспекції в Одеській області за № 184 скасовано реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт (крім об'єктів інфраструктури) № ОД 082162451261 від 01 вересня 2016 року та декларацію про готовність до експлуатації об'єкта, який належить до І -III категорії складності № ОД 142162661549 від 22 вересня 2016 року.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що під час розгляду адміністративної справи судом не встановлено жодної обставини, яка б свідчила про внесення позивачем до декларації про початок виконання будівельних робіт недостовірних даних, які є підставою вважати об'єкт самочинним будівництвом. Окрім того у позивача наявні всі документи, що підтверджують право користування земельною ділянкою та право власності на об'єкт нерухомості та такі документи зазначені в деклараціях.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд апеляційної інстанції виходив з того, що позивачкою збільшено площу забудови та у відповідній графі декларації про початок виконання будівельних робіт не зазначено даних щодо земельної ділянки, яку їй передано в оренду, що свідчить про факт подання позивачкою недостовірних даних у декларації про початок виконання будівельних робіт та декларації про готовність до експлуатації об'єкта, який належить до І-ІІІ категорії складності.

Колегія суддів Вищого адміністративного суду України з цього приводу звертає увагу на наступне.

Відповідно до ч.1. ч.2 ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється інспекціями державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Згідно ч.1 ст. 34 даного Закону замовник має право виконувати будівельні роботи після реєстрації відповідною інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю декларації про початок виконання будівельних робіт - щодо об'єктів будівництва, що належать до І - III категорій складності.

Відповідно до ч.4 ст. 34 - реконструкцію, реставрацію або капітальний ремонт об'єктів будівництва без зміни зовнішніх геометричних розмірів їх фундаментів у плані. А також реконструкцію або капітальний ремонт автомобільних доріг, залізничних колій, ліній електропередачі, зв'язку, трубопроводів, інших лінійних комунікацій у межах земель їх розміщення, а так само нове будівництво відповідно до містобудівної документації об'єктів інженерно-транспортної інфраструктури на замовлення органів державної влади та органів місцевого самоврядування на відповідних землях державної чи комунальної власності може бути проведено за відсутності документа, що засвідчує право власності чи користування земельною ділянкою.

Статтею 36 цього Закону передбачено, що право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням або зареєстрованою декларацією про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об'єктах. Що належать до І-ІІІ категорій складності, підключення об'єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт.

Частиною 7 даної статті встановлено, що декларацію про початок виконання будівельних робіт може бути скасовано органом державного архітектурно-будівельного контролю у разі: 1) подання замовником заяви про скасування декларації про початок виконання будівельних робіт; 2) отримання відомостей про припинення юридичної особи або підприємницької діяльності фізичною особою - підприємцем (замовником). смерті фізичної особи - замовника або визнання її безвісно відсутньою; 3) встановлення під час перевірки порушень вимог містобудівної документації, містобудівних умов та обмежень, невідповідності об'єкта будівництва проектній документації на будівництво такого об'єкта та вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, порушень містобудівного законодавства у разі невиконання вимог приписів посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю.

Тобто, у разі, коли перевіркою виявлено порушення містобудівного законодавства, орган архітектурно-будівельного контролю видає приписи про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, Державних стандартів та правил, в якому викладено суть правопорушення, спосіб, в який воно має бути усунуто та строк виконання даного припису.

У разі невиконання такого припису орган державного архітектурно-будівельного контролю відповідно до норм ч.7 ст. 36 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" має право скасувати декларацію про виконання будівельних робіт.

Разом з тим, судами встановлено, а сторонами не заперечується, що відповідачем не складалися та не направлялися на адресу позивача відповідні приписи про усунення порушень у сфері містобудівної діяльності

Натомість, всупереч вимогам ст.36 Закону, відповідачем було винесено оскаржуваний наказ, яким скасовано реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт (крім об'єктів інфраструктури) № ОД 082162451261 від 01 вересня 2016 року.

Відповідно до ст. 39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, що належать до I-III категорій складності, та об'єктів будівництво яких здійснювалося на підставі будівельного паспорта. Здійснюється шляхом реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі поданої замовником декларації про готовність об'єкта до експлуатації протягом десяти робочих днів з дня реєстрації заяви.

Статтею 39-1 даного Закону встановлено, що у разі виявлення інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю факту подання недостовірних даних. Наведених у надісланому повідомленні чи зареєстрованій декларації, які є підставою вважати об'єкт самочинним будівництвом, зокрема: якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети; якщо він збудований або будується без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту або будівельного паспорта.

Норми даної статті кореспондуються з нормами Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року № 461 (461-2011-п) яким встановлено, що у разі виявлення органом державного архітектурно-будівельного контролю недостовірних даних (встановлення факту, що на дату реєстрації декларації інформація, яка зазначалася в ній, не відповідала дійсності, та/або виявлення розбіжностей між даними, зазначеними у декларації), наведених у зареєстрованій декларації, які є підставою вважати об'єкт самочинним будівництвом, зокрема, якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту або будівельного паспорта, реєстрація такої декларації підлягає скасуванню органом державного архітектурно-будівельного контролю.

Про скасування повідомлення або декларації замовник письмово повідомляється протягом трьох робочих днів з дня скасування.

Проте, як встановлено судами попередніх інстанцій, відповідно до договору оренди земельної ділянки, укладеного між позивачем та Одеською міською радою, позивачеві надано в оренду земельну ділянку кадастровий номер: НОМЕР_1 загальною площею 0.0190 га, в тому числі по угіддях: 0.0047 га - під капітальною забудовою; 0.0099 га - під проїздами, проходами та площадками: 0.0044 га - під зеленими насадженнями, на якій розташовані нежитлові приміщення магазин, за адресою: АДРЕСА_1, призначення: для будівництва та обслуговування будівель торгівлі. Договір посвідчено нотаріально та зареєстровано у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно.

Крім того, судами попередніх інстанцій встановлено, що 1 вересня 2016 року Департаментом ДАБІ в Одеській області зареєстровано Декларацію про початок виконання будівельних робіт - реконструкція нежитлових приміщень - магазин розташованих за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога. 14/1.

Із вищезазначеного вбачається, що позивачем будівельні роботи проводилися на земельній ділянці, яка надана їй у користування відповідно до договору оренди і призначена для будівництва та обслуговування магазину. Право на виконання будівельних робіт у позивача виникло з моменту реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт відповідно до ст.36 ЗУ "Про регулювання містобудівної діяльності", а тому підстави для скасування декларації про готовність до експлуатації об'єкта, який належить до І-ІІІ категорії складності № ОД 142162661549 від 22 вересня 2016 року з реконструкції нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_1, замовник: ОСОБА_1 відповідно до ст. 39-1 відсутні.

Стосовно посилань касатора на порушення процедури проведення перевірки та оформлення її результатів, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до положень ст. 6, 7 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється, зокрема, органами державного архітектурно-будівельноіо контролю шляхом, в тому числі, надання (отримання, реєстрації), повернення (відмови у видачі) чи анулювання (скасування реєстрації) документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт, прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів.

Згідно Указу Президента України від 08.04.2011 р. № 439/2011 (439/2011) "Про затвердження Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України". Державна архітектурно-будівельна інспекція України (Держархбудінспекція України) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра регіонального розвитку Будівництва та житлово-комунального господарства України, входить системи органів виконавчої влади і забезпечує реалізацію державної політики з питань державного архітектурно-будівельного контролю у сфері житлово-комунального господарства.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності та забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів встановлює Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності" (3038-17) та відповідальність юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (суб'єктів містобудування) за правопорушення у сфері містобудівної діяльності визначає Закон України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" (208/94-ВР) .

Державна архітектурно-будівельна інспекція забезпечує реалізацію державної політики з питань державного архітектурно-будівельного контролю, у сфері житлово-комунального господарства. Державна архітектурно-будівельна інспекція відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за виконанням приписів про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів та правил, у сфері житлово-комунального господарства; проводить перевірки відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт, будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що застосовуються у будівництві, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, технічним умовам, затвердженим проектним вимогам, рішенням; розглядає справи про правопорушення у сферах містобудівної діяльності. житлово-комунального господарства з прийняттям відповідних рішень.

Відповідно до ч. 1. 2, 3 ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності. Постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23 травня 2011р. (553-2011-п) затверджено Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного) контролю (далі - Порядок № 553).

Відповідно до п. 5 вказаного Порядку державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за територіальним принципом (у межах областей) у порядку проведення планових та позапланових перевірок.

Пунктом 7 передбачено, що позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є: подання суб'єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об'єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об'єкта; перевірка виконання суб'єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; вимога Держархбудінспекції про проведення перевірки; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Відповідно до п.9 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється У присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

Пунктом 12 встановлено, що посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язані: у повному обсязі, об'єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень передбачених законодавством; дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах з суб'єктами господарювання та фізичними особами; ознайомлювати суб'єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю в строки, передбачені законодавством;

Пунктами 16-19 передбачено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм. Державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).

Акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.

Разом з тим, із акту перевірки вбачається, що вона проводилась за відсутності замовника - суб'єкта містобудування.

Судом також встановлено, що акт перевірки позивачеві не надавався та не був направлений засобами поштового зв'язку.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 3 ст. 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Аналізуючи правомірність прийнятого відповідачем рішення, колегія суддів звертає увагу на те, що рішення суб'єкта владних повноважень має бути обгрунтованим на момент його прийняття, оскільки воно має значимі наслідки для суб'єктів приватного права, що знаходяться в нерівному положенні по відношенні до суб'єкта владних повноважень.

Разом з тим, як вбачається зі матеріалів справи, оскаржуваний наказ Департаменту ДАБІ в Одеській області не містить конкретної причини скасування реєстрації декларацій, в ньому відсутнє посилання на відповідні норми чинного законодавства щодо підстав скасування декларацій про початок виконання будівельних робіт (крім об'єктів інфраструктури) № ОД 082162451261 від 01 вересня 2016 року та про готовність до експлуатації об'єкта, який належить до І -III категорії складності № ОД 142162661549 від 22 вересня 2016 року з реконструкції нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_1. Замовник: ОСОБА_1, а тому колегія суддів приходить до висновку, що даний наказ є необґрунтованим та таким, що прийнятий із порушенням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Враховуючи викладене, суд першої інстанцій дійшов до вірного висновку про наявність підстав задоволення позовних вимог.

Відповідно до ст. 226 КАС України суд касаційної інстанції скасовує судове рішення суду апеляційної інстанції та залишає в силі рішення суду першої інстанції, яке ухвалено відповідно до закону і скасоване або змінене помилково.

Колегія суддів Вищого адміністративного суду України прийшла до висновків, що обставини справи встановлені повно і правильно, але суд апеляційної інстанції при ухваленні судового рішення порушив норми матеріального та процесуального права, що призвело до ухвалення необґрунтованого рішення та помилкового скасування законного рішення суду першої інстанції, яке підлягає скасуванню, а постанова суду першої інстанції підлягає залишенню в силі.

Керуючись ст.ст. 220, 222, 223, 226, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів Вищого адміністративного суду України, -

Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 02 березня 2017 року - скасувати.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2016 року - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили через 5 днів після направлення її копій особам, які беруть участь у справі і може бути переглянута Верховним Судом України з підстав передбачених ст.ст. 237- 239 Кодексу адміністративного судочинства України.