818/551/16 Про скасування наказу про звільнення з роботи з органів ДФС, поновлення на посаді головного державного інспектора ОДПІ ГУ ДФС області та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу - 14.02.2018 Прийняття

за касаційною скаргою Конотопської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Сумській області на постанову Сумського окружного адміністративного суду, прийняту 30 червня 2016 року у складі головуючого судді Павлічек В. О. та постанову Харківського апеляційного адміністративного суду, прийняту 12 вересня 2016 року у складі колегії суддів: головуючого - Шевцової Н. В., суддів: Старостіна В. В., Макаренко Я. М.,

У травні 2016 року ОСОБА_1 звернулась до суду з адміністративним позовом до Конотопської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Сумській області (далі - Конотопська ОДПІ ГУ ДФС у Сумській області) про скасування наказу № 16-О від 04 квітня 2016 року "Про звільнення", поновлення на посаді головного державного інспектора Конотопської ОДПІ ГУ ДФС у Сумській області та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позову зазначає, що згідно з наказом відповідача від 01 липня 2015 року № 33-о ОСОБА_1 переведено на посаду головного державного інспектора відділу податку на прибуток, місцевих, ресурсних, рентних та неподаткових платежів управління оподаткування юридичних осіб Конотопського ОДПІ ГУ ДФС у Сумській області.

Однак, на підставі наказу Конотопської ОДПІ від 04 квітня 2016 року № 16-О позивача із звільнено із займаної посади згідно з пунктом 1 статті 40 Кодекс законів про працю України у зв'язку зі скороченням штатної чисельності.

Позивач стверджує, що 03 лютого 2016 року вона отримала попередження про наступне вивільнення з посади згідно з пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України (322-08) ) у зв'язку зі зміною організаційної структури скороченням штатної чисельності працівників Державної фіскальної служби, при цьому в порушення норм трудового законодавства їй взагалі не було запропоновано ніякої посади.

Вважаючи, що відповідачем під час вирішення питання про звільнення на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України, в порушення вимог статті 42 КЗпП України, не враховано переважне право ОСОБА_1 на збереження робочого місця, а також не враховано високу кваліфікацію та значний стаж роботи в Конотопській ОДПІ ГУ ДФС у Сумській області, за саме з 1994 року, позивач звернулась до суду з вимогою про скасування наказу № 16-О від 04 квітня 2016 року щодо її звільнення.

Постановою Сумського окружного адміністративного суду від 30 червня 2016 року позовні вимоги задоволено.

Скасовано наказ Конотопської ОДПІ ГУ ДФС у Сумській області № 16-О від 04 квітня 2016 року "Про звільнення".

Поновлено ОСОБА_1 на посаді головного державного інспектора відділу податку на прибуток, місцевих, ресурсних, рентних та неподаткових платежів управління оподаткування юридичних осіб Конотопської ОДПІ ГУ ДФС у Сумській області.

Стягнути з Конотопської ОДПІ ГУ ДФС у Сумській області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 5940,53 гривень.

Постановою Харківського апеляційного адміністративного суду від 12 вересня 2016 року постанову Сумського окружного адміністративного суду від 30 червня 2016 року скасовано в частині стягнення з відповідача на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 5940,53 грн. та прийнято в цій частині нову постанову, якою позов ОСОБА_1 про стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу задоволено частково.

Зобов'язано Конотопську ОДПІ ГУ ДФС у Сумській області нарахувати та сплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 04 квітня 2016 року по час поновлення на роботі.

В іншій частині постанову суду першої інстанції залишено без змін.

Статтею 327 Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" (2147а-19) , що набув чинності 15 грудня 2017 року (далі - КАС України (2747-15) ), обумовлено, що судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.

За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу VII "Перехідні положення" КАС України (2747-15) касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

10 січня 2018 року касаційна скарга відповідача надійшла до Верховного Суду як суду касаційної інстанції в адміністративних справах, яка ухвалою судді-доповідача від 12 січня 2018 року прийнята до провадження.

У касаційній скарзі Конотопська ОДПІ ГУ ДФС у Сумській області, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх рішення та ухвалити нове, яким в позові відмовити.

В обґрунтування касаційної скарги вказує на відсутність вакантних посад в Конотопській ОДПІ ГУ ДФС у Сумській області на час звільнення позивача.

Касаційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що, починаючи з липня 1994 року, ОСОБА_1 працювала в Конотопській ОДПІ ГУ ДФС у Сумській області на різних посадах, останню з яких обіймала головного державного інспектора відділу податку на прибуток, місцевих, ресурсних, рентних неподаткових платежів управління оподаткування юридичних осіб Конотопської ОДПІ ГУ ДФС у Сумській області.

На виконання постанови Кабінету Міністрів України від 21 жовтня 2015 року № 840 (840-2015-п) "Про внесення змін у додаток 1 до постанови Кабінету Міністрів України від 05 квітня 2015 року № 85" щодо затвердження граничної чисельності працівників територіальних органів ДФС та згідно з наказом ДФС України від 25 грудня 2015 року за № 996 "Про затвердження чисельності працівників податкових органів ДФС", наказом ДФС України від 11 січня 2016 року № 17 "Про введення в дію структур територіальних органів ДФС та затвердження методичних рекомендацій щодо їх побудови", наказом Конотопської ОДПІ ГУ ДФС у Сумській області від 18 січня 2016 року № 13 "Про введення в дію організаційної структури Конотопської ОДПІ" та наказом Конотопської ОДПІ ГУ ДФС у Сумській області від 03 лютого 2016 року № 65 "Про введення в дію штатного розпису", в Конотопської ОДПІ ГУ ДФС у Сумській області відбулися зміни організаційної структури та скорочення штатної чисельності працівників.

Так, 03 лютого 2016 року ОСОБА_1 було повідомлено про зміни організаційної структури та скорочення штатної чисельності працівників Конотопської ОДПІ ГУ ДФС у Сумській області та попереджено про наступне вивільнення.

Наказом Конотопської ОДПІ ГУ ДФС у Сумській області № 16-о від 04 квітня 2016 року звільнено позивача із займаної посади у відповідності до пункту 1 статті 40 КЗпП України.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції прийшов до висновку про невідповідність оскаржуваного наказу нормам законодавства, оскільки під час попередження про подальше звільнення позивачу не було запропоновано посаду та не враховано переважне право на залишення на роботі у зв'язку з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Харківський апеляційний адміністративний суд, скасовуючи постанову суду першої інстанції в частині стягнення з відповідача на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 5940,53 грн., виходив з того, що суд не може перебирати на себе повноваження роботодавця позивача з обчислення суми заробітку працівника.

Верховний Суд в цілому погоджується із висновками суду першої інстанції, а рішення суду апеляційної інстанції вважає помилковим, виходячи з такого.

Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Порядок, умови проходження і припинення державної служби встановлено Законом України "Про державну службу" (889-19) , який діяв на момент виникнення правовідносин та нормами КЗпП України (322-08) .

Спеціальні підстави припинення державної служби передбачені статтею 30 Закону України "Про державну службу" (в редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин). Крім зазначених підстав державна служба припиняється у випадках передбачених КЗпП України (322-08) .

Пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

За правилами частин другої, третьої статті 36 КЗпП України зміна підпорядкованості підприємства, установи, організації не припиняє дії трудового договору. У разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною другою статті 40 КЗпП України обумовлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника за його згодою на іншу роботу.

За змістом статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту" (3551-12) ; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п'яти років, з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.

Отже, у першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов'язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов'язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.

Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен був з'ясовувати сам суб'єкт владних повноважень, приймаючи відповідне рішення.

З матеріалів справи вбачається, що на момент отримання позивачем попередження про наступне вивільнення, до складу управління оподаткування юридичних осіб, в якому працювала ОСОБА_1, входило два відділи, а саме: відділ контролю за декларуванням податку на додану вартість у кількості шість штатних одиниць та відділ податку на прибуток, місцевих, ресурсних, рентних неподаткових платежів у кількості сім штатних одиниць.

Після зміни організаційної структури та скорочення штатної чисельності управління оподаткування юридичних осіб було ліквідовано, та створено відділ податків і зборів з юридичних осіб з штатною чисельністю вісім одиниць, також до складу цього відділу входить сектор адміністрування місцевих податків з штатною чисельністю дві одиниці.

Так, ОСОБА_1 у відділі податку на прибуток, місцевих, ресурсних, рентних та неподаткових платежів управління оподаткування юридичних осіб обіймала посаду головного державного інспектора. Всього таких посад у відділі було чотири. У новоствореному відділі за штатним розписом є тільки одна посада головного державного інспектора, на яку було переведено ОСОБА_2, як працівника який до цього в даному відділі займав більш високу посаду за кваліфікаційними вимогами - головного державного ревізора-інспектора.

Як вбачається з матеріалів справи, підставою звільнення ОСОБА_1 слугувала відсутність вакантних місць у Конотопській ОДПІ ГУ ДФС у Сумській області, що унеможливило переведення позивача за її згодою на іншу роботу.

Порядок вивільнення працівників врегульований у статті 49-2 КЗпП України в редакції, що діяла на момент виникнення правовідносин. Так, за приписами цієї статті про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

З попередження про вивільнення від 03 лютого 2016 року, яке вказано як підстава в оскаржуваному наказі про звільнення, вбачається, що позивача повідомлено про зміни організаційної структури та скорочення штатної чисельності працівників Конотопської ОДПІ ГУ ДФС у Сумській області, попереджено про наступне вивільнення, а також повідомлено про відсутність вакантних посад, що передбачають виконання роботи за професією чи спеціальністю, що відповідала б кваліфікації позивача.

Водночас матеріалами справи підтверджується, що під час проведення скорочення штату працівників в Конотопській ОДПІ ГУ ДФС у Сумській області на посади в інших підрозділах були переведені, зокрема, такі працівники: ОСОБА_3 переведена на посаду головного державного інспектора відділу обслуговування платників; ОСОБА_4 переведений на посаду завідувача сектору матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури; ОСОБА_5 переведена на посаду головного державного ревізора-інспектора відділу контрольно-перевірочної роботи; ОСОБА_6 переведена на посаду головного державного ревізора- інспектора сектору погашення боргу; ОСОБА_7 переведена на посаду головного державного ревізора-інспектора відділу податків і зборів з юридичних осіб; ОСОБА_8 переведена на посаду головного державного ревізора-інспектора відділу обслуговування платників; ОСОБА_9 переведена на посада головного державного ревізора-інспектора відділу контрольно-перевірочної роботи.

Слід зауважити, що жодна з наведених посад не була запропонована ОСОБА_1 відповідачем, незважаючи на те, що позивач працювала в Конотопській ОДПІ ГУ ДФС у Сумській області на різних посадах, починаючи з липня 1994 року.

Аналіз наведених норм та обставин справи дає підстави для висновку про невідповідність оскаржуваного наказу № 16-0 від 04 квітня 2016 року стосовно звільнення позивача із займаної посади нормам законодавства.

Разом з цим, Верховний Суд не погоджується з висновками суду апеляційної інстанції щодо необґрунтованого стягнення судом першої інстанції з відповідача конкретної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв'язку з відсутністю на це відповідних повноважень у суду, з огляду на таке.

Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України "Про оплату праці" визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (100-95-п)

Із пункту 5 вказаного Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Аналіз наведених норм дає підстави для висновку про те, що ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Аналогічна правова позиція висловлена колегією суддів Судової палати Верховного Суду України у постанові від 14 січня 2014 року (справа № 21-395а13).

Отже, враховуючи вказані обставини, суд першої інстанції цілком правомірно задовольнив позовні вимоги.

Харківський апеляційний адміністративний суд, неправильно застосувавши норми матеріального права, помилково скасував рішення суду першої інстанції.

Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до статті 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

З огляду на викладене, постанова Харківського апеляційного адміністративного суду від 12 вересня 2016 року підлягає скасуванню, а постанова Сумського окружного адміністративного суду від 30 червня 2016 року - залишенню в силі.

Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 352, 355, 356, 359 КАС України, суд

Касаційну скаргу Конотопської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Сумській області задовольнити частково.

Постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 12 вересня 2016 року в частині зобов'язання Конотопську ОДПІ ГУ ДФС у Сумській області нарахувати та сплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 04 квітня 2016 року по час поновлення на роботі - скасувати, в решті залишити без зміни.