Вищий адміністративний суд України у складі колегії суддів:

Черпака Ю.К. (головує в судовому засіданні),

Рецебуринського Ю.Й.,

Штульман І.В.,

секретаря судового засідання Ковтонюка С.Д.,

за участі представника прокуратури Конакової В.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом ОСОБА_5 до Генеральної прокуратури України, треті особи - прокуратура міста Києва, Головне управління Служби безпеки України у м. Києві та Київській області, про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі,

за касаційною скаргою ОСОБА_5 на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 листопада 2015 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 26 квітня 2016 року,

У вересні 2014 року ОСОБА_5 звернувся в суд з позовом до Генеральної прокуратури України про визнання протиправним і скасування наказу від 14 липня 2014 року №1024к "Про звільнення ОСОБА_5 з посади прокурора Шевченківського району м.Києва", поновлення на роботі в прокуратурі Шевченківського району на раніше займаній посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визнання недійсним запису про звільнення з роботи (посади) на підставі наказу Генеральної прокуратури України від 14 липня 2014 року №1024к, вчиненого в трудовій книжці позивача.

Вважав оскаржуваний наказ про звільнення незаконним, оскільки відповідачем не дотримано вимоги статті 149 Кодексу законів про працю України щодо відібрання від порушника службової дисципліни пояснень з приводу вчинення дисциплінарного проступку, не з'ясовано обставин скоєння такого проступку. Прокуратура міста Києва не виконала свого обов'язку щодо оформлення документів для надання позивачу допуску до державної таємниці з моменту його скасування і до звільнення.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 листопада 2015 року, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 26 квітня 2016 року, у задоволенні позову відмовлено.

У касаційній скарзі ОСОБА_5, посилаючись на порушення судами норм матеріального і процесуального права, неповне з'ясування обставин справи, неповно досліджені докази, просить оскаржувані судові рішення скасувати та прийняти нове про задоволення позову у повному обсязі. Скаргу мотивує доводами, аналогічними викладеним у позовній заяві та в апеляційній скарзі. Звертає увагу на те, що судами попередніх інстанцій не досліджувалось питання щодо отримання позивачем попередження про наступне звільнення разом із списком запропонованих вакантних посад, у справі відсутні докази отримання позивачем цього попередження. Зазначає, що 29 травня 2014 року прокуратурі Шевченківського району поновлено дію припиненого раніше спеціального дозволу №К02-2014-7, однак відповідач протиправно не виконав покладеного на нього обов'язку та не надіслав до органів СБ України документи для поновлення позивачу державної таємниці.

Від Генеральної прокуратури України надійшли письмові заперечення на касаційну скаргу, в яких просить залишити оскаржувані судові рішення без змін.

Справа слухається за відсутності представника Головного управління Служби безпеки України у м. Києві та Київській області, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового розгляду справи.

На адресу ОСОБА_5, зазначену в позовній заяві, апеляційній та касаційній скаргах, рекомендованим поштовим відправленням надсилалися повістки про виклик до суду, однак з незалежних від суду причин повістки позивачу не вручені, конверти з поштовими відправленнями повернулися на адресу суду.

12 вересня 2017 року представнику позивача ОСОБА_6 передано телефонограмою інформацію про дату, час та місце судового засідання по справі.

Оскільки судом вжито усіх залежних від нього заходів щодо повідомлення позивача про розгляд справи, є підстави вважати, що слухання справи за відсутності позивача не порушить його прав.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково.

Судами встановлено, що згідно з наказом Генерального прокурора України від 11 грудня 2012 року №1901-К ОСОБА_5 призначено на посаду прокурора Шевченківського району м. Києва.

Відповідно до номенклатури посад працівників прокуратури Шевченківського району міста Києва, посада прокурора Шевченківського району міста Києва передбачає допуск до державної таємниці за формою 2.

20 травня 2014 року на підставі припису від 15 травня 2014 року №51/6-60887д комісією Служби безпеки України проведено тематичну перевірку стану охорони державної таємниці у прокуратурі Шевченківського району міста Києва, яка підпорядкована прокуратурі міста Києва.

За результатами перевірки комісією СБ України встановлено ряд порушень вимог затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18 грудня 2013 року № 939 (939-2013-п) (ДСК) Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, підприємствах, установах та організаціях, які стали підставою для висновків про те, що стан охорони державної таємниці у прокуратурі Шевченківського району міста Києва не відповідає вимогам законодавства про державну таємницю, зокрема, в установі не дотримуються прийому-передачі МНСІ у разі зміни керівника РСО, порядку надання доступу до режимних приміщень, ведення секретного діловодства та обробки МНСІ за допомогою автоматизованих систем, що створює передумови до витоку секретної інформації.

У зв'язку з наведеними обставинами зупинено дію наданого прокуратурі Шевченківського району м. Києва спеціального дозволу на провадження діяльності, пов'язаної з державною таємницею №КО2-2014-7, до 15 серпня 2014 року.

Розпорядженням начальника Головного управління Служби безпеки України у місті Києві та Київській області від 21 травня 2014 року №59Д/дск/д ОСОБА_5 скасовано допуск до державної таємниці, а наказом прокуратури міста Києва від 21 травня 2014 року №101дск позивачу припинено доступ до державної таємниці.

21 травня 2014 року прокуратура міста Києва направила до Генеральної прокуратури України подання про звільнення ОСОБА_5 з посади прокурора Шевченківського району міста Києва.

14 липня 2014 року на виконання статті 43 КЗпП України відбулось спільне засідання адміністрації та профспілкового комітету органів прокуратури міста Києва, результати якого оформлені протоколом №5, на якому комітет вирішив надати згоду на звільнення ОСОБА_5 з посади.

Наказом Генерального прокурора України від 14 липня 2014 року №10 ОСОБА_5 звільнено з посади прокурора Шевченківського району міста Києва на підставі пункту 2 частини першої статті 40 КЗпП України у зв'язку з виявленою невідповідністю займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок скасування доступу до державної таємниці.

В ході розгляду справи судами встановлено, що постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 24 листопада 2014 року у справі №826/15729/14, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 17 лютого 2015 року, відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_5 до Головного управління СБ України у м. Києві та Київській області, прокуратури м. Києва про скасування розпорядження начальника ГУ СБ України у м. Києві та Київській області від 21 травня 2014 року №59Д/дск/д і наказу прокуратури м. Києва від 21 травня 2014 року №101дск, визнання протиправною бездіяльності ГУ СБ України у м. Києві та Київській області, прокурора м. Києва щодо поновлення позивачу допуску до державної таємниці, зобов'язання поновити допуск до державної таємниці.

Відмовляючи у задоволенні позову, окружний суд, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, вважали правомірним наказ Генеральної прокуратури України від 14 липня 2014 року №1024к про звільнення позивача у зв'язку із скасуванням йому допуску до державної таємниці, оскільки судовими рішеннями у справі №826/15729/14 встановлено правомірність розпорядження ГУ СБУ у м. Києві та Київській області від 21 травня 2014 року №59Д/дск/д про скасування ОСОБА_5 допуску до державної таємниці та наказу прокуратури від 21 травня 2014 року №101 дск. Враховуючи, що позивач відмовився від запропонованих йому посад, суди вважали, що підстав для поновлення його на роботі немає.

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про державну таємницю" державна таємниця - це вид таємної інформації, що охоплює відомості у сфері оборони, економіки, науки і техніки, зовнішніх відносин, державної безпеки та охорони правопорядку, розголошення яких може завдати шкоди національній безпеці України та які визнані у порядку, встановленому цим Законом, державною таємницею і підлягають охороні державою; допуск до державної таємниці - це оформлення права громадянина на доступ до секретної інформації.

Відповідно до статті 22 Закону України "Про державну таємницю" залежно від ступеня секретності інформації встановлюються, зокрема, такі форми допуску до державної таємниці: форма 2 - для роботи з секретною інформацією, що має ступені секретності "цілком таємно" та "таємно", термін дії допуску для форми 2 - 7 років.

В силу частини п'ятої статті 26 Закону України "Про державну таємницю" громадянина, якому скасовано допуск до державної таємниці, якщо виконання трудових чи службових обов'язків вимагає доступу до державної таємниці, а переміщення на інше робоче місце чи іншу посаду неможливе, може бути в передбаченому законодавством порядку переведено на іншу роботу або службу, не пов'язану з державною таємницею, чи звільнено.

Згідно зі статтею 46-2 Закону України "Про прокуратуру" від 5 листопада 1991 року №1789-ХІІ прокурори можуть бути звільнені з роботи на загальних підставах, передбачених законодавством про працю.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов'язків вимагає доступу до державної таємниці.

Частиною другою статті 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Із системного аналізу наведених норм КЗпП України (322-08) слідує, що звільнення працівника в разі скасування допуску до державної таємниці можливо, якщо виконання покладених на нього обов'язків вимагає доступу до державної таємниці і його неможливо перевести за згодою на іншу роботу.

Судами встановлено, що 23 травня 2014 року прокуратурою міста Києва на адресу ОСОБА_5 рекомендованим листом направлено попередження (датоване 21 травня 2014 року) щодо звільнення з посади прокурора Шевченківського району м. Києва у зв'язку з виявленою невідповідністю займаній посаді внаслідок скасування допуску до державної таємниці. У цьому ж попередженні позивачу запропоновано вакантні посади, зайняття яких не потребує оформлення допуску до державної таємниці (25 посад). Також позивача попереджено про те, що у разі відмови від переведення на іншу посаду його буде звільнено з органів прокуратури.

Оскільки позивач не надав згоди щодо переведення на вакантні посади, зайняття яких не потребує оформлення допуску до державної таємниці, суди вважали, що за таких обставин позивача звільнено правомірно.

Однак суди не надали правової оцінки тій обставині, що прокуратурою міста Києва направлено подання до Генеральної прокуратури України, як органу, до повноважень якого входить вирішення питання про звільнення позивача, 21 травня 2014 року, тоді як попередження про звільнення разом із пропозицією вакантних посад скеровано на адресу позивача 23 травня 2014 року.

Суди не перевірили, чи є докази отримання позивачем зазначеного попередження та вказаних у ньому пропозицій, тоді як оскаржуваний наказ Генеральної прокуратури України від 14 липня 2014 року №1024к про звільнення позивача прийнятий саме на підставі подання прокуратури міста Києва від 21 травня 2014 року, в якому не містилося відомостей про відмову позивача від вакансій.

Крім того, про відмову позивача від запропонованих пропозицій роботи у наказі про звільнення також не йдеться.

Тобто, суди достовірно не встановили, чи пересвідчився відповідач, що до позивача доведено інформацію про можливість його переведення на іншу посаду в органах прокуратури, та чи дійсно він відмовився від таких посад.

Не перевірили суди посилань позивача на те, що, незважаючи на зупинення прокуратурі Шевченківського району до 15 серпня 2014 року спеціального дозволу на провадження діяльності, пов'язаної з державною таємницею, прокуратурі поновлено такий дозвіл вже 29 травня 2014 року, тобто до звільнення позивача.

Без встановлення цих обставин та надання їм відповідної правової оцінки неможливо стверджувати про правомірність оскаржуваного у цій справі наказу з огляду на події, які передували звільненню позивача.

Враховуючи, що звільнення на підставі пункту 2 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України не відноситься до дисциплінарних стягнень, суди попередніх інстанцій обгрунтовано відхили доводи позивача про те, що відповідачем порушено порядок притягнення до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення.

Стосовно доводів позивача про те, що прокуратура міста Києва не виконала свого обов'язку щодо оформлення документів для надання позивачу допуску до державної таємниці з моменту його скасування і до звільнення, колегія суддів зазначає, що позивач оскаржував бездіяльність ГУ СБУ у м. Києві та Київській області та прокурора м. Києва щодо поновлення йому допуску до державної таємниці та заявляв вимоги про поновлення такого допуску. Це питання було предметом судового розгляду у справі №826/15729/14, за результатами розгляду якої у задоволенні позову відмовлено.

Оскільки суди попередніх інстанцій не встановили фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, а суд касаційної інстанції відповідно до частини першої статті 220 КАС України не може досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні, та вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, то в силу частини четвертої статті 227 цього Кодексу прийняті ними рішення підлягають скасуванню, а справа - направленню на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Керуючись статтями 221, 223, 227, 230, 231 Кодексу адміністративного судочинства України,

Касаційну скаргу ОСОБА_5 задовольнити частково.

Скасувати постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 листопада 2015 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 26 квітня 2016 року, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.