Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі:

Швеця В.В.,

Пасічник С.С.,

Мойсюка М.І.,

провівши у порядку касаційного провадження попередній розгляд адміністративної справи

за позовною заявою ОСОБА_4 до Міністерства оборони України, Генерального штабу Збройних Сил України, Київського обласного військового комісаріату про визнання протиправним та скасування наказу в частині, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення,

провадження в якій відкрито за касаційними скаргами Міністерства оборони України (далі - МОУ) та Генерального штабу Збройних Сил України на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 березня 2016 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 1 вересня 2016 року,

У серпні 2015 року ОСОБА_4 звернувся до суду з вказаним позовом, в якому, з урахуванням збільшення позовних вимог, просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ МОУ від 3 серпня 2015 року № 159 КП в частині накладення на нього дисциплінарного стягнення - позбавлення військового звання;

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Генерального штабу - Головнокомандуючого Збройних Сил України від 20 серпня 2015 року № 509в в частині звільнення його з військової служби в запас;

- зобов'язати начальника Генерального штабу - Головнокомандуючого Збройних Сил України поновити його на посаді військового комісара Бородянського районного військового комісаріату Київської області оперативного командування "Захід";

- стягнути грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що позбавлення його військового звання та подальше звільнення з військової служби у запас є протиправним, оскільки здійснене за відсутності правових підстав, без урахування оцінки рівня ставлення до виконання службових обов'язків, рівня кваліфікації та професійних здобутків на службі. Крім того, всупереч положенням 91 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України дисциплінарне стягнення у вигляді позбавлення військового звання застосовано повторно за одне і те саме порушення, оскільки наказом Київського обласного військового комісара від 16 липня 2015 року № 243 йому вже оголошено догану з приводу інциденту, що мав місце 3 липня 2015 року на території АЗС "ВОГ".

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 березня 2016 року, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 1 вересня 2016 року, позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ МОУ від 3 серпня 2015 року № 159 КП "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" в частині накладення дисциплінарного стягнення - позбавлення військового звання, на військового комісара Бородянського районного військового комісаріату Київської області оперативного командування "Захід" підполковника ОСОБА_4 Визнано протиправним та скасовано наказ начальника Генерального штабу - Головнокомандуючого Збройних Сил України від 20 серпня 2015 року № 509в в частині звільнення з військової служби у запас підполковника ОСОБА_4, військового комісара Бородянського районного військового комісаріату Київської області оперативного командування "Захід" Сухопутних військ Збройних Сил України. Зобов'язано начальника Генерального штабу - Головнокомандуючого Збройних Сил України вчинити дії щодо поновлення ОСОБА_4 на військовій службі на посаді військового комісара Бородянського районного військового комісаріату Київської області оперативного командування "Захід". Стягнуто з Київського обласного військового комісаріату на користь ОСОБА_4 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу. В частині поновлення ОСОБА_4 на військовій службі на посаді військового комісара Бородянського районного військового комісаріату Київської області оперативного командування "Захід" допущено до негайного виконання.

В обґрунтування касаційної скарги МОУ просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій, посилаючись на їх необґрунтованість та неправильне застосування норм матеріального права й допущені при розгляді справи порушення норм процесуального права, та ухвалити нову постанову про відмову в задоволенні позову.

Генеральний штаб Збройних Сил України в касаційній скарзі просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій в частині визнання протиправним та скасування наказу Генерального штабу Збройних Сил України та зобов'язання поновити позивача на посаді, посилаючись на їх необґрунтованість та неправильне застосування норм матеріального права й допущені при розгляді справи порушення норм процесуального права, та ухвалити в цій частині нову постанову про відмову в задоволенні позову.

Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи касаційних скарг, перевіривши матеріали справи та рішення, що приймалися під час її розгляду, колегія суддів приходить до висновку, що касаційні скарги задоволенню не підлягають з огляду на таке.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_4 проходив службу в Збройних Силах України на посаді військового комісара Бородянського районного військового комісаріату Київської області оперативного командування "Захід".

Згідно з пунктом 1 наказу Міністерства оборони України від 3 серпня 2015 року № 159 КП "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" на підставі статей 4, 12, 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, за порушення вимог статей 12, 49, 56, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України на військового комісара Бородянського районного військового комісаріату Київської області оперативного командування "Захід" на підполковника ОСОБА_4 накладено дисциплінарне стягнення - позбавлення військового звання.

Відповідно до пункту 1 наказу начальника Генерального штабу - Головнокомандуючого Збройних Сил України від 20 серпня 2015 року № 509в на підставі пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", ОСОБА_4 військового комісара Бородянського районного військового комісаріату Київської області оперативного командування "Захід" Сухопутних військ Збройних Сил України звільнено з військової служби у запас за підпунктом "в" (у зв'язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку) та виключено зі списків особового складу Збройних Сил України з 3 серпня 2015 року.

Підставою для накладення дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення військового звання стали результати службового розслідування за фактом порушення громадського порядку та військової дисципліни посадовими особами Бородянського районного військового комісаріату Київської області, про що Міністром оборони України затверджено акт від 10 липня 2015 року.

За результатами службового розслідування встановлено, що повертаючись з відрядження 2 липня 2015 року, ОСОБА_4 разом із начальником відділення комплектування-заступником військового комісара Бородянського районного військового комісаріату майором ОСОБА_5 на автомобілі Volkswagen Touareg зупинився на автомобільній заправній станції для дозаправки. Побачивши, що під час виходу з автомобіля їх знімає камерою мобільного телефону громадянка ОСОБА_6, він разом з ОСОБА_5 попросив її видалити з мобільного телефону фотоматеріали та забрав ключі від її автомобіля. У відповідь вказані офіцери отримали образливі висловлювання у свій бік, на що застосували силу до громадянки ОСОБА_6 За фактом кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 296 Кримінального кодексу України (хуліганство) до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань внесено кримінальне провадження від 3 липня 2015 року №12015060170000817, та підтверджено неналежне виконання службових обов'язків та порушення громадського порядку з боку ОСОБА_4 та ОСОБА_5

Сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України (далі - Дисциплінарний статут).

Відповідно до статті 1 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Згідно зі статтею 4 Дисциплінарного статуту військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Стаття 45 Дисциплінарного страту передбачає, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Разом з тим, підставою для накладення дисциплінарного стягнення є встановлені під час службового розслідування факти порушення військової дисципліни та громадського порядку.

Підстави, порядок призначення і проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України, які допустили правопорушення (порушення військової дисципліни та громадського порядку) визначає Інструкція про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністра оборони України від 15 березня 2004 року № 82 (z0385-04) (далі - Інструкція).

Відповідно до розділу 3 Інструкції розслідуванням повинно бути встановлено: наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв'язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; вимоги чинного законодавства чи інших нормативно-правових актів та керівних документів, які було порушено; ступінь вини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму вини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; умови та причини, що сприяли правопорушенню; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов'язків.

Згідно з пунктом 5.1 розділу 5 Інструкції посадова особа, яка призначала службове розслідування, розглядає у 10-денний термін акт та всі інші матеріали службового розслідування і приймає відповідне рішення.

Як встановлено судами, дисциплінарне стягнення накладено на ОСОБА_4 за результатами службового розслідування, затвердженого Міністром оборони України, у зв'язку з неналежним виконанням службових обов'язків та порушення громадського порядку

Проте, матеріали справи не містять належних та допустимих доказів, які б підтверджували вчинення ОСОБА_4 дисциплінарного правопорушення у вигляді неналежного виконання службових обов'язків та порушення громадського порядку. Надані позивачем пояснення, які були відібрані під час службового розслідування, свідчать про те, що позивач не застосовував фізичний вплив до цивільної особи, а про інцендент, який відбувся особисто в телефонному режимі доповів своєму керівництву. При цьому, зазначив, що події, які відбулись на АЗС 2 липня 2015 року дискримінують Збройні Сили України.

З огляду на вказані обставини, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що висновки акта службового розслідування та наказу Міністерства оборони України від 3 серпня 2015 року № 159 КП "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" про порушення ОСОБА_4 вимог Статуту внутрішньої служби не підтверджуються документально.

Крім того, як вірно встановлено судами попередніх інстанцій, відповідачем порушено порядок накладення дисциплінарного стягнення, передбачений Дисциплінарним статутом.

Відповідно до статті 68 Дисциплінарного статуту на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби (стаття 86 Дисциплінарного статуту).

Статтею 91 Дисциплінарного статуту передбачено, що заборонено за одне правопорушення накладати кілька дисциплінарних стягнень або поєднувати одне стягнення з іншим, накладати стягнення на весь особовий склад підрозділу замість покарання безпосередньо винних осіб.

Наведені норми Дисциплінарного статуту вказують, що за одне порушення передбачено накладення лише одного стягнення, вид якого обирається з урахуванням характеру та обставин вчинення правопорушення, його наслідків, попередньої поведінки військовослужбовця, а також тривалості військової служби та рівня знань про порядок служби.

Проте, обираючи крайній вид дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення військового звання, відповідачем не враховано характеру та обставин вчинення правопорушення, його наслідків, попередньої поведінки позивача, тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Як встановлено судами, ОСОБА_4 перебуваючи на посаді військового комісара Бородянського районного військового комісаріату Київської області, характеризувався по службі позитивно, неодноразово заохочувався за час проходження військової служби, зокрема, нагороджений орденом Данила Галицького на підставі Указу Президента України від 21 жовтня 2014 року № 817/2014 (817/2014) , та відзначений почесним нагрудним знаком "За досягнення у військовій службі" ІІ ступеня, відповідно до наказу начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України від 23 лютого 2015 року № 58.

Крім того, дисциплінарне стягнення у вигляді позбавлення військового звання фактично є повторним стягненням за одне і теж правопорушення, а саме: за результатами службового розслідування, проведеного Київським обласним військовим комісаріатом, наказом військового комісара Київського обласного військового комісаріату від 16 липня 2015 року № 243 військовому комісару Бородянського районного військового комісаріату підполковнику ОСОБА_4 оголошено догану.

Тобто, на момент накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення військового звання на підставі пункту 1 наказу Міністерства оборони України від 3 серпня 2015 року № 159 КП "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" ОСОБА_4 вже мав дисциплінарне стягнення за порушення ним вимог Статуту внутрішньої служби з приводу інциденту на автозаправній станції "Вог Рітейл".

З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про незаконність наказу Міністерства оборони України від 3 серпня 2015 року № 159 КП "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" в частині накладення дисциплінарного стягнення - позбавлення військового звання, на військового комісара Бородянського районного військового комісаріату Київської області оперативного командування "Захід" підполковника ОСОБА_4 та необхідність його скасування.

Відповідно до підпункту "в" пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці: з моменту оголошення мобілізації до часу, визначеного пунктами 2 або 3 цієї частини, у зв'язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку.

Наказ начальника Генерального штабу - Головнокомандуючого Збройних Сил України від 20 серпня 2015 року № 509в в частині звільнення позивача з військової служби у запас прийнято у зв'язку із позбавленням військового звання згідно з наказом Міністерства оборони України від 3 серпня 2015 року № 159 КП "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності".

З огляду на наведене, суди дійшли правильного висновку, що незаконність позбавлення позивача військового звання свідчить про протиправність його звільнення з військової служби на підставі начальника Генерального штабу - Головнокомандуючого Збройних Сил України від 20 серпня 2015 року № 509в та необхідність зобов'язати відповідача вчинити дії щодо поновлення позивача на військовій службі на посаді військового комісара Бородянського районного військового комісаріату Київської області оперативного командування "Захід" та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що касаційні скарги слід відхилити, а оскаржувані судові рішення залишити без змін, оскільки вони прийняті з додержанням норм матеріального і процесуального права, правова оцінка обставинам у справі дана правильно, а доводи касаційних скарг висновків судів не спростовують.

Керуючись статтями 220-1, 224, 231 КАС України, колегія суддів, -

Касаційні скарги Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України відхилити, а постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 березня 2016 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 1 вересня 2016 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копії сторонам у справі та оскарженню не підлягає.