820/2320/16 Про визнання протиправним та скасування припису Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації про усунення порушень законодавства про телекомунікації - 30.08.2017 Прийняття

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Велтон.Телеком" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, про визнання протиправним та скасування припису, провадження по якій відкрито

за касаційною скаргою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 24 жовтня 2016 року та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 19 грудня 2016 року,

У квітні 2016 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Велтон.Телеком" (далі - ТОВ "Велтон.Телеком") звернулось до суду з адміністративним позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації (далі - Комісія), про скасування припису від 31 березня 2016 року № 6/23 про усунення порушень законодавства про телекомунікації.

В позовній заяві зазначено, що на підставі письмового звернення ОСОБА_1 та рішення Комісії № 115 від 01 березня 2016 року відповідачем проведено позапланову перевірку дотримання ТОВ "Велтон.Телеком" законодавства про телекомунікації, за результатами проведення якої складено акт від 18 березня 2016 року № 23/пос/12/1, в якому відображено порушення підпунктів 1, 4 пункту 64 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 11 квітня 2012 року за № 295 (295-2012-п) та, з урахуванням висновків акту перевірки сформовано припис про усунення законодавства про телекомунікації від 31 березня 2016 року № 6/23.

Позивач вказує, що на момент початку проведення перевірки претензії заявника - ОСОБА_1 до ТОВ "Велтон.Телеком" було вирішено, однак відповідачем в порушення вимог пункту 4.1. Порядку здійснення державного нагляду за ринком телекомунікацій, затвердженого рішенням Комісії від 13 грудня 2012 року № 649 (z0092-13) , проведено контрольний захід за відсутності підстав для перевірки.

Вважаючи, що відповідачем не дотримано вимоги частини восьмої статті 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", частини сьомої статті - 19-1 Закону України "Про телекомунікації" та пункту 7.20 Порядку здійснення державного нагляду за ринком телекомунікацій, затвердженого рішенням Комісії від 13 грудня 2012 року № 649 (z0092-13) , ТОВ "Велтон.Телеком" звернулось до суду з вимогою про скасування припису від 31 березня 2016 року № 6/23.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 24 жовтня 2016 року, залишеною без змін ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 19 грудня 2016 року, позовні вимоги задоволено в повному обсязі.

Скасовано припис про усунення порушень законодавства про телекомунікації від 31 березня 2016 року № 6/23 Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації.

Стягнуто з Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, на користь позивача сплачений ним судовий збір у сумі 1378,00 гривень.

У касаційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

Касаційна скарга підлягає залишенню без задоволення з таких підстав.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що 11 вересня 1996 року між позивачем та громадянином ОСОБА_1 укладено договір № В840-96 гарантованого права на установку, користування та розпорядження телефонним зв'язком та додаткові угоди № 1 від 29 березня 1998 року, б/н від 31 грудня 2015 року.

На підставі письмового звернення ОСОБА_1 від 06 січня 2016 року та рішення Комісії від 01 березня 2016 року № 115 посадовими особами контролюючого органу проведено позапланову перевірку дотримання ТОВ "Велтон.Телеком" законодавства про телекомунікації, за результатами проведення якої складено акт від 18 березня 2016 року № 23/пос/12/1, в якому відображено порушення підпунктів 1, 4 пункту 64 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 11 квітня 2012 року за № 295 (295-2012-п) .

У вищенаведеному акті зазначено, що на час перевірки питання висвітлені у письмовому зверненні ОСОБА_1 до ТОВ "Велтон.Телеком" вирішені по суті, заявник результатами рішення свого питання задоволений, претензій до підприємства немає.

Разом з цим, порушення, що встановлені актом перевірки слугували підставою для винесення припису про усунення порушень законодавства про телекомунікації від 31 березня 2016 року № 6/23, згідно з яким позивача зобов'язано усунути порушення підпунктів 1, 4 пункту 64 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 11 квітня 2012 року за № 295 (295-2012-п) , а саме:

1. Вимоги статті 15 Розділу ІІ "Прейскуранта на дополнительные услуги телефонной связи" (мовою оригіналу), затвердженого 22 квітня 2013 року генеральним директором ТОВ "Велтон.Телеком", що передбачають стягування плати за послугу, яку споживач не замовляв - за "письмове повідомлення про порушення зобов'язань по оплаті наданих послуг зв'язку";

2. Вимоги статті 14 Розділу ІІ "Прейскуранта на дополнительные услуги телефонной связи" (мовою оригіналу), затвердженого 22 квітня 2013 року генеральним директором ТОВ "Велтон.Телеком", що передбачають після тимчасового припинення надання послуг з власної ініціативи нарахування споживачу плати за роботи і послуги (відновлення доступу до послуг зв'язку після повного обмеження доступу до послуг зв'язку за несплату послуг зв'язку, за кожний телефонний номер), які не є самостійними телекомунікаційними послугами і мають ознаки технологічних операцій.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не доведено правомірність складення оскаржуваного припису, а отже дії Комісії не відповідають вимогам чинного законодавства.

Таку позицію Харківського окружного адміністративного суду підтримав і Харківський апеляційний адміністративний суд, який здійснив перегляд цієї справи.

Колегія суддів Вищого адміністративного суду України зазначені висновки судів вважає вірними та такими, що зроблені на підставі правильно застосованих норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Закон України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" (877-16) визначає правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов'язки та відповідальність суб'єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю).

Визначення державного нагляду міститься у статті 1 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" та означає діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб'єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

За змістом статті 6 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" підставами для здійснення позапланових заходів є, зокрема, звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров'ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності). Позаплановий захід у такому разі здійснюється виключно за погодженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу.

Частиною першою статті 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" передбачено, що для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб'єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

Аналогічне положення міститься у пункті 4.1. Порядку здійснення державного нагляду за ринком телекомунікацій, затвердженого рішенням Комісії від 13 грудня 2012 року № 649 (z0092-13) , в якому вказано, що позапланові перевірки суб'єктів ринку телекомунікацій, їх відокремлених підрозділів проводяться за рішенням НКРЗІ щодо питань, зазначених у цих рішеннях. Рішення про проведення позапланової перевірки приймається, зокрема, на підставі письмового звернення про порушення законодавства, стандартів та інших нормативних документів у сфері телекомунікацій.

Як вбачається з матеріалів справи, на підставі письмового звернення ОСОБА_1 від 06 січня 2016 року Комісією прийнято рішення № 115 від 01 березня 2016 року про проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства та стандартів у сфері телекомунікацій.

Згідно з пунктом 4.4 Порядку здійснення державного нагляду за ринком телекомунікацій, затвердженого рішенням Комісії від 13 грудня 2012 року № 649 (z0092-13) , під час проведення позапланової перевірки перевіряються тільки ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для її здійснення, та які зазначені у посвідченні на її проведення.

За приписами пунктів 7.3 та 7.4 Порядку здійснення державного нагляду за ринком телекомунікацій, затвердженого рішенням Комісії від 13 грудня 2012 року № 649 (z0092-13) , в акті перевірки повинні бути зазначені відомості про стан дотримання суб'єктом ринку телекомунікацій вимог законодавства або детальний опис усіх виявлених порушень законодавства у сфері телекомунікацій з посиланням на конкретні пункти, частини, статті законів, інших нормативно-правових актів.

Забороняється включати до акта перевірки відомості та порушення, які не були виявлені під час перевірки або раніше виявлені та усунуті до початку перевірки.

Так, за наслідками позапланової перевірки Комісією складно акт від 18 березня 2016 року № 23/пос/12/1, в якому вказано, що на час перевірки питання, зазначені у письмовому зверненні ОСОБА_1 від 06 січня 2016 року до ТОВ "Велтон.Телеком", вирішені та відсутні претензії заявника до позивача.

Разом з цим, контролюючим органом вказано порушення ТОВ "Велтон.Телеком" підпунктів 1, 4 пункту 64 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 11 квітня 2012 року за № 295 (295-2012-п) , що й слугувало підставою складення припису про усунення порушень законодавства про телекомунікації від 31 березня 2016 року № 6/23.

За змістом частин сьомої та восьмої статті 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" на підставі акта, складеного за результатами здійснення заходу, в ході якого виявлено порушення вимог законодавства, орган державного нагляду (контролю) за наявності підстав для повного або часткового зупинення виробництва (виготовлення), реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг звертається у порядку та строки, встановлені законом, з відповідним позовом до адміністративного суду. У разі необхідності вжиття інших заходів реагування орган державного нагляду (контролю) протягом п'яти робочих днів з дня завершення здійснення заходу державного нагляду (контролю) складає припис, розпорядження, інший розпорядчий документ щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу.

Припис - обов'язкова для виконання у визначені строки письмова вимога посадової особи органу державного нагляду (контролю) суб'єкту господарювання щодо усунення порушень вимог законодавства. Припис не передбачає застосування санкцій щодо суб'єкта господарювання. Припис видається та підписується посадовою особою органу державного нагляду (контролю), яка здійснювала перевірку.

За такого правового врегулювання, припис є актом владного реагування, який виноситься органом держаної влади у випадках, коли виявлено порушення закону з боку суб'єкта господарювання, при цьому у приписі має бути зазначена конкретна дія, яку повинен вчинити суб'єкт господарювання для усунення виявленого порушення та строк виконання, проте оскаржуваний припис містить лише термін, до якого порушення мають бути усунуті, в якому також не вказано й про конкретні способи усунення виявлених під час проведення перевірки порушень.

Так, з оскаржуваного припису вбачається, що позивача зобов'язано усунути порушення підпунктів 1, 4 пункту 64 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 11 квітня 2012 року за № 295 (295-2012-п) , а саме:

2. Вимоги статті 14 Розділу ІІ "Прейскуранта на дополнительные услуги телефонной связи" (мовою оригіналу), затвердженого 22 квітня 2013 року генеральним директором ТОВ "Велтон.Телеком", що передбачають після тимчасового припинення надання послуг з власної ініціативи нарахування споживачу плату за роботи і послуги (відновлення доступу до послуг зв'язку після повного обмеження доступу до послуг зв'язку за несплату послуг зв'язку, за кожний телефонний номер), які не є самостійними телекомунікаційними послугами і мають ознаки технологічних операцій.

В силу підпунктів 1, 4 пункту 64 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 11 квітня 2012 року за № 295 (295-2012-п) , під час здійснення розрахунків оператор, провайдер не має права:

- стягувати із споживача окрему плату за роботи і послуги, які не є самостійними і призначені для забезпечення належної якості послуг, а також з усунення пошкодження телекомунікаційної мережі, що виникло не з вини споживача;

- стягувати плату за послугу, яку споживач не замовляв.

Колегія суддів Вищого адміністративного суду України звертає увагу, що під час проведення перевірки Комісією не зазначено на порушення саме прав ОСОБА_1 в частині нарахування плати за послуги, які не надавались, що суперечить пунктам 4.4 та 7.4 Порядку здійснення державного нагляду за ринком телекомунікацій, затвердженого рішенням Комісії від 13 грудня 2012 року № 649 (z0092-13) , оскільки на момент проведення позапланової перевірки всі спірні питання між позивачем та заявником були вирішені та будь-які претензії до ТОВ "Велтон.Телеком" відсутні.

За таких обставин, колегія суддів Вищого адміністративного суду України вважає, що під час складення оскаржуваного припису суб'єкт владних повноважень діяв всупереч чинного законодавства.

Відповідно до частини першої статті 224 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили порушень норм матеріального і процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

З огляду на викладене, висновки судів попередніх інстанцій є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.

Доводи, які містяться в касаційній скарзі, висновків суду та обставин справи не спростовують.

Керуючись статтями - 220-1, 223, 224, 231, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів

Касаційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації залишити без задоволення.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 24 жовтня 2016 року та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 19 грудня 2016 року у цій справі залишити без змін.