Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі:

головуючого судді

Головчук С.В. (суддя-доповідач),

суддів

Пасічник С.С.,

Стародуба О.П.,

секретар судового засідання Малина Л.В.,

за участю представника відповідача,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу ОСОБА_4

на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 19 листопада 2014 року

у справі за позовом ОСОБА_4 до Управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Херсонській області (далі - Управління ДСНС у Херсонській області) про скасування наказів про накладення дисциплінарного стягнення, звільнення зі служби, поновлення на роботі та виплату заробітної плати за час вимушеного прогулу,

У квітні 2014 року ОСОБА_4 звернув до суду з адміністративним позовом, в якому просив : визнати незаконними і скасувати накази Управління ДСНС у Херсонській області від 15 січня 2014 року № 16 в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_4 та від 24 січня 2014 року № 36 про звільнення позивача зі служби цивільного захисту; поновити ОСОБА_4 на посаді головного інспектора Білозерського районного відділу Управління ДСНС у Херсонській області з поновленням спеціального звання підполковника служби цивільного захисту з 24 січня 2014 року та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу. В обґрунтування позову зазначав, що оскаржувані накази є протиправними, оскільки прийняті відповідачем з порушенням процедури, передбаченої Положенням про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового та начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2013 року № 593 (593-2013-п) (далі - Положення № 593). Крім того, наказ про звільнення видано Управлінням ДСНС у Херсонській області у період непрацездатності ОСОБА_4

Постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 19 вересня 2014 року позов задоволено. Визнано незаконним та скасовано наказ Управління ДСНС у Херсонській області від 15 січня 2014 року №16 у частині накладення на ОСОБА_4 дисциплінарного стягнення - звільнення зі служби цивільного захисту. Визнано незаконним та скасовано наказ ДСНС у Херсонській області від 24 січня 2014 року № 36 у частині звільнення ОСОБА_4 зі служби цивільного захисту. Поновлено ОСОБА_4 на посаді головного інспектора Білозерського районного відділу Управління ДСНС у Херсонській області з поновленням спеціального звання підполковника служби цивільного захисту з 24 січня 2014 року та стягнуто з Управління ДСНС у Херсонській області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 25756,41 грн.

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 19 листопада 2014 року скасовано рішення суду першої інстанції та ухвалено нове рішення, яким позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Управління ДСНС у Херсонській області від 24 січня 2014 року № 36 у частині звільнення ОСОБА_4 зі служби цивільного захисту, змінено дату звільнення позивача зі служби цивільного захисту на 10 березня 2014 року. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

У касаційній скарзі позивач порушує питання про скасування рішення апеляційного суду та залишення в силі рішення суду першої інстанції, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального та процесуального права, зокрема Кодексу цивільного захисту України (5403-17) , Положення № 593 (593-2013-п) та Закону України від 05 березня 2009 року № 1068-VI "Про Дисциплінарний статут служби цивільного захисту" (1068-17) (далі - Дисциплінарний статут). Вказує, що апеляційний суд не дав належної правової оцінки обставинам справи та неправильно застосував норми законодавства, якими врегульовані спірні правовідносини.

У запереченнях на касаційну скаргу Управління ДСНС у Херсонській області просить залишити її без задоволення, а судове рішення - без змін, посилаючись на те, що позивач не оскаржував рішення атестаційної комісії, тому ОСОБА_4 правомірно притягнуто до дисциплінарної відповідальності. Поряд з цим, норми Кодексу законів про працю України (322-08) щодо заборони звільнення працівника під час перебування його на лікуванні на спірні правовідносини не поширюються і, крім того, термін дії контракту, укладеного з позивачем, закінчився 15 червня 2014 року.

Перевіривши правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів приходить до висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Судами встановлено, що з 1995 року ОСОБА_4 проходив службу в Управлінні ДСНС України у Херсонській області на посаді головного інспектора Білозерського районного відділу.

У червні 2011 року між позивачем та Управлінням ДСНС України у Херсонській області укладено контракт № 971/11 терміном на три роки, який набрав чинності 15 червня 2011 року (том І а.с. 39-41).

Згідно з наказом Управління ДСНС України у Херсонській області від 12 серпня 2013 року № 210, з серпня 2013 року позивач тимчасово виконував обов'язки начальника Білозерського районного відділу Управління ДСНС України в Херсонській області.

Наказом від 15 січня 2014 року № 16 до ОСОБА_4 застосовано заходи дисциплінарного впливу у вигляді звільнення зі служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту.

В цьому ж наказі зазначено, що позивач перебуває на лікуванні, тому наказано звільнити його після виходу на службу.

Наказом начальника Управління ДСНС України у Херсонській області від 24 січня 2014 року № 36 ОСОБА_4 звільнений зі служби у запас Збройних Сил (з постановкою на військовий облік) за підпунктом 6 пункту 176 Положення № 593 (593-2013-п) (у зв'язку із систематичним невиконання умов контракту особою рядового і начальницького складу) і виключений з кадрів та усіх видів забезпечення Управління з 24 січня 2014 року.

Вирішуючи спір та задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що позивача звільнено за відсутності правових підстав, тому накази про притягнення ОСОБА_4 до дисциплінарної відповідальності та звільнення зі служби є неправомірними, а позивач підлягає поновленню на посаді з дня звільнення.

Скасовуючи рішення суду та частково задовольняючи позов, апеляційний суд виходив з того, що позивача правомірно притягнуто до дисциплінарної відповідальності, однак, враховуючи те, що на день звільнення ОСОБА_4 перебував на лікуванні, наказ від 24 січня 2014 року № 36 про його звільнення підлягає скасуванню, а датою звільнення слід вважати 10 березня 2014 року - перший робочий день після виходу з лікарняного.

Проте, з такими висновками апеляційного суду погодитись неможливо.

Порядок проходження громадянами України служби цивільного захисту визначається Кодексом цивільного захисту України (5403-17) та Положенням № 593 (593-2013-п) . На рядовий і начальницький склад служби цивільного захисту поширюється дія Дисциплінарного статуту.

Підстави звільнення осіб рядового і начальницького складу служби цивільного захисту та припинення (розірвання) контракту наведені у статті 106 Кодексу цивільного захисту України, серед яких пунктом 6 частини другої цієї норми визначено - у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту особою рядового чи начальницького складу.

Підпунктом 6 пункту 176 Положення № 593 (593-2013-п) встановлено, що контракт про проходження служби цивільного захисту припиняється (розривається), а особи рядового і начальницького складу звільняються із служби цивільного захисту у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту особою рядового і начальницького складу.

Під неналежним виконанням умов контракту слід розуміти неналежне виконання особою рядового і начальницького складу служби цивільного захисту своїх службових обов'язків або неповною відповідністю цієї особи певним вимогам як суб'єкта службових відносин.

Поряд з цим, до особи може бути застосовано стягнення за невиконання обов'язків, які покладені на неї трудовим договором або контрактом. Не може бути підставою для звільнення невиконання працівником дій, які не входять до кола його обов'язків.

Як встановлено судами, позивач звільнений зі служби за підпунктом 6 пункту 176 Положення № 593 (593-2013-п) (у зв'язку із систематичним невиконання умов контракту особою рядового і начальницького складу) за наказом Управління ДСНС України в Херсонській області від 15 січня 2014 року № 16 через незадовільну організацію службової діяльності відділу, безконтрольність за роботою підлеглих при виконанні ними службових обов'язків та порушення вимог чинного законодавства у 2013 році.

Разом з тим, на підставі наказу Управління ДСНС України у Херсонській області № 210, ОСОБА_4 тимчасово виконував обов'язки начальника Білозерського районного відділу Управління ДСНС України в Херсонській області з серпня 2013 року і згідно з цим наказом перебував на не вакантній (зайнятій) посаді, тобто тимчасово виконував обов'язки інші, ніж визначались контрактом.

Отже, позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності за незадовільну організацію роботи зазначеного райвідділу у період тимчасового виконання ним обов'язків керівника, за що до нього застосовано крайній захід дисциплінарного впливу.

При цьому, порядок накладення дисциплінарних стягнень визначений Дисциплінарним статутом, відповідно до пункту 75 якого, на осіб рядового і начальницького складу, які порушили службову дисципліну, можуть бути накладені лише визначені цим Статутом дисциплінарні стягнення, що відповідають ступеню вини особи.

За кожне порушення службової дисципліни накладається лише одне дисциплінарне стягнення. У разі порушення службової дисципліни кількома особами дисциплінарне стягнення накладається на кожного окремо (пункт 77 Дисциплінарного статуту).

Звільнення осіб рядового і начальницького складу зі служби у зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту або через службову невідповідність є крайнім заходом дисциплінарного впливу і може застосовуватися у разі, якщо раніше вжиті заходи дисциплінарного впливу не дали позитивних результатів або якщо вчинене дисциплінарне правопорушення не сумісне з перебуванням на службі цивільного захисту (пункт 80 Дисциплінарного статуту).

У розумінні спеціального законодавства з питань проходження служби під терміном "систематичне невиконання умов контракту" слід розуміти, що система має місце у разі вчинення особою рядового і начальницького складу служби цивільного захисту дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили.

Вчинення одного проступку не може свідчити про наявність систематичного невиконання умов контракту.

Враховуючи те, що в матеріалах справи відсутні відомості про те, що протягом 2013 року позивач притягувався до дисциплінарної відповідальності або на день звільнення мав дисциплінарне стягнення, яке не втратило юридичну силу, апеляційний суд дійшов помилкового висновку про те, що наказ Управління ДСНС України в Херсонській області від 15 січня 2014 року № 16 в частині притягнення ОСОБА_4 до дисциплінарної відповідальності є правомірним.

Крім того, пунктом 81 Дисциплінарного статуту встановлено, що накладенню дисциплінарного стягнення передує отримання від порушника дисципліни письмового пояснення. У разі відмови порушника дати письмове пояснення безпосередній начальник такої особи складає про це акт.

Статтею 175 Положення № 593 (593-2013-п) передбачено, що перед звільненням особи рядового і начальницького складу із служби цивільного захисту безпосередні та прямі керівники (начальники) проводять з нею не менше двох індивідуальних бесід.

У ході першої бесіди роз'яснюються підстави звільнення і строк внесення подання щодо звільнення, соціальний і правовий захист особи, можливість укладення контракту про перебування у резерві служби цивільного захисту, визначається військовий комісаріат, до якого буде направлено особу після звільнення для постановки на військовий облік. При цьому враховуються прохання особи, даються необхідні пояснення з питань проходження служби. У разі потреби зазначеній особі видається направлення на обстеження до лікарсько-експертної комісії.

Під час другої бесіди безпосередній або прямий керівник (начальник) дає відповіді на запитання, поставлені особою рядового і начальницького складу у першій бесіді, уточнює підстави звільнення з урахуванням висновку лікарсько-експертної комісії, прохання особи, а також інші питання, пов'язані із звільненням.

За наявності кількох підстав для звільнення особа рядового і начальницького складу обирає одну з них.

До участі у бесідах у разі потреби можуть залучатися фахівці кадрової, юридичної, фінансової та інших служб.

Зміст проведеної бесіди відображається в аркуші бесіди, що підписується особою, яка проводила бесіду, особою, яка звільняється, а також особами, які були присутні під час бесіди. У разі відмови особи рядового і начальницького складу підписати аркуш бесіди складається акт про таку відмову, який підписується особою, яка проводила бесіду, та особами, які були присутні під час бесіди. Аркуші бесід долучаються до матеріалів звільнення та зберігаються в особовій справі.

Вирішуючи спір та перевіряючи обставини справи, суд першої інстанції встановив, що бесіди з позивачем не проводились. Відповідачем в судовому засідання також не надано доказів на підтвердження проведення таких бесід. Тому, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність систематичного невиконання позивачем умов контракту.

Крім того, звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Поряд з цим, пунктом 87 Дисциплінарного статуту передбачено, що дисциплінарне стягнення не може бути накладено у період тимчасової непрацездатності або перебування особи рядового чи начальницького складу у відпустці, або якщо з дня вчинення правопорушення минуло більше року.

Отже, норми спеціального законодавства, якими врегульовані спірні правовідносини містять пряму заборону звільнення у період непрацездатності особи.

Згідно з правовою позицією Верховного Суду України, висловленій у постанові від 21 травня 2014 року (справа № 6-33цс14) у разі встановлення факту звільнення без законної підстави або з порушенням передбаченого законом порядку, в тому числі порушення установленого законом порядку звільнення, суд зобов'язаний поновити працівника на попередній роботі, оскільки закон у таких випадках не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, у тому числі шляхом зміни дати звільнення працівника.

За таких обставин, апеляційний суд безпідставно змінив дату звільнення позивача, а суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що ОСОБА_4 слід поновити на посаді з 24 січня 2014 року, оскільки оскаржувані накази про звільнення позивача зі служби видано з порушенням процедури притягнення особи до дисциплінарної відповідальності та у період непрацездатності ОСОБА_4. Тому, суд правильно зазначив, що відповідачем порушено процедуру звільнення, оскільки останній мав дочекатися закінчення перебування ОСОБА_4 на лікуванні та виходу його на роботу, а потім вирішувати питання про його звільнення.

Разом з тим, задовольняючи позовні вимоги в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач повинен виплатити позивачу втрачений заробіток за період з 24 січня 2014 року по день постановлення судового рішення.

Проте, як видно із матеріалів справи, з 24 січня по 07 березня 2014 року ОСОБА_4 перебував на лікуванні, що підтверджується листками непрацездатності (том І а.с. 45-46, 73), а отже період вимушеного прогулу слід обчислювати з урахуванням терміну перебування позивача на лікуванні, оскільки в цей період заробітна плата не виплачується, а здійснюються виплати за рахунок страхових коштів.

Крім того, згідно з пунктом 3 контракту № 971/11, укладеного між позивачем та Управлінням ДСНС України у Херсонській області термін цього контракту закінчився 15 червня 2014 року, тому відсутні правові підстави для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу після цієї дати.

Вказані обставини мають істотне значення для правильного вирішення спору в цій частині позовних вимог.

Відповідно до частини 1 статті 220 КАС України, суд касаційної інстанції не може досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні.

Враховуючи наведене, постанова суду першої інстанції, в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає скасуванню з направленням справи до суду першої інстанції на новий розгляд в цій частині позовних вимог.

Керуючись статтями 160, 167, 220, 221, 223, 226, 227, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,

Касаційну скаргу ОСОБА_4 задовольнити частково.

Постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 19 листопада 2014 року скасувати.

Постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 19 вересня 2014 року в частині задоволення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати, а справу в цій частині позовних вимог направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

В іншій частині постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 19 вересня 2014 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.