Вищий адміністративний суд України у складі колегії суддів:

Черпака Ю.К. (головує в судовому засіданні), Головчук С.В., Стародуба О.П., секретаря судового засідання Крапивки Л.А., за участі представника відповідача Ступака Д.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом ОСОБА_5 до прокуратури Рівненської області про скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,

за касаційною скаргою прокуратури Рівненської області на постанову Житомирського апеляційного адміністративного суду від 6 червня 2016 року,

У січні 2016 року ОСОБА_5 звернувся в суд з позовом до прокуратури Рівненської області про визнання нечиним та скасування наказу від 14 грудня 2015 року №1526 про звільнення ОСОБА_5 з посади прокурора Дубенської міжрайонної прокуратури Рівненської області, поновлення на посаді, зобов'язання видати наказ про призначення його на посаду прокурора Дубенської місцевої прокуратури в разі наявності, відкриття або введення вакантної посади, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Вважав незаконним звільнення з роботи, оскільки він попереджався про наступне звільнення через ліквідацію прокуратури, а звільнення відбулось у зв'язку з її реорганізацією. Відповідачем не враховано, що загальний трудовий стаж позивача становить майже 5 років, він пройшов курси підвищення кваліфікації, а також проживає з матір'ю, яка є пенсіонером та не має самостійного заробітку. Звертає увагу, що перед звільненням позивачу не пропонувались посади в новоутвореній прокуратурі.

Постановою Рівненського окружного адміністративного суду від 30 березня 2016 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Рівненської області від 14 грудня 2015 року № 1526 про звільнення ОСОБА_5 з посади прокурора Дубенської міжрайонної прокуратури Рівненської області у зв'язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", пункт 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України) з виплатою вихідної допомоги у розмірі середнього місячного заробітку в частині формулювання причин звільнення, виключивши з даного наказу слова "ліквідацією чи". У задоволенні решти позову відмовлено.

Постановою Житомирського апеляційного адміністративного суду від 6 червня 2016 року скасовано постанову Рівненського окружного адміністративного суду від 30 березня 2016 року та прийнято нове рішення про задоволення позову частково. Визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Рівненської області № 1526 "Про звільнення ОСОБА_5." та поновлено його на посаді прокурора Дубенської міжрайонної прокуратури Рівненської області з нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших примусових заходів та органів прокуратури України з 15 грудня 2015 року. Стягнуто з прокуратури Рівненської області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15 грудня 2015 року по 6 червня 2016 року у розмірі 39034,40 грн. У задоволенні решти позову відмовлено.

У касаційній скарзі прокуратура Рівненської області, посилаючись на порушення апеляційним судом норм матеріального і процесуального права, просить його судове рішення скасувати і залишити в силі постанову суду першої інстанції. В обґрунтування скарги зазначає, що на час попередження позивача про звільнення та станом на день звільнення йому не могла пропонуватись посада головного спеціаліста з питань державних таємниць Дубенської місцевої прокуратури, як про це зазначив апеляційний суд, оскільки призначення на вказану посаду здійснювалось у порядку проходження конкурсу, та у випадку відповідності кандидата вимогам до цієї посади, однак позивач не приймав участі у конкурсі на її заміщення. Відповідно до вимог Закону позивач міг претендувати тільки на заміщення посади прокурора у новоутвореній прокуратурі та виключно на конкурсній основі, тому у роботодавця не виникало обов'язку пропонувати позивачу вакантні посади.

Від позивача надійшли письмові заперечення на касаційну скаргу, просить залишити її без задоволення, а рішення апеляційного суду без змін, як законне й обґрунтоване.

Справа слухається за відсутності позивача, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Судами встановлено, що з 20 квітня 2011 року позивач перебував на різних посадах в органах прокуратури, з 20 липня 2015 року обіймав посаду прокурора Дубенської міжрайонної прокуратури Рівненської області з нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших примусових заходів та органів прокуратури України.

Відповідно до статті 12 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII, яка набрала чинності з 15 грудня 2015 року, у системі органів прокуратури України діють місцеві прокуратури, перелік та територіальна юрисдикція яких визначається в Додатку до цього Закону.

Додатком "Перелік і територіальна юрисдикція місцевих і військових прокуратур", який теж набрав чинності 15 грудня 2015 року, передбачено створення на території Рівненської області Дубенської місцевої прокуратури, юрисдикція якої поширюється на Демидівський район, місто Дубно, Дубенський район, Млинівський район, Радивилівський район.

Наказом Генерального прокурора України від 23 вересня 2015 року № 89ш з 15 грудня 2015 року внесено зміни до структури та штатного розпису прокуратури Рівненської області щодо ліквідації підпорядкованих їй прокуратур районного рівня та затверджено штатні розписи новоутворених місцевих прокуратур.

25 вересня 2015 року позивача письмово попереджено про звільнення із займаної посади та з органів прокуратури з 14 грудня 2015 року у зв'язку з ліквідацією органу прокуратури у разі не проходження або неуспішного проходження тестування на заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі.

Судами встановлено, що позивач приймав участь у конкурсі на зайняття посад прокурорів Дубенської місцевої прокуратури Рівненської області.

За результатами двох перших рівнів конкурсу, а саме: тестування на знання законодавства (професійний тест) та тестування загальних здібностей, позивач отримав 96,3 бали і зайняв 24 місце за рейтинговим списком 32-ох кандидатів, складеного у порядку по кількості набраних балів за результатами двох тестувань, тоді як у штатному розписі передбачалось лише 15 штатних одиниць прокурорів.

14 грудня 2015 року наказом прокуратури Рівненської області позивача звільнено з посади прокурора Дубенської міжрайонної прокуратури Рівненської області з нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших примусових заходів та органів прокуратури України у зв'язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", пункт 1 частини першої статті 40 КЗпП України) з виплатою вихідної допомоги у розмірі середнього місячного заробітку.

Задовольняючи позов частково, окружний суд виходив з того, що призначення на посади прокурорів новоствореної Дубенської місцевої прокуратури здійснювалось в межах визначеної штатної чисельності та за наслідками успішного проходження тестування, відповідно до сформованого рейтингу. Враховуючи набрану позивачем кількість балів, відповідач не мав можливості залишити позивача на займаній ним посаді після 15 грудня 2015 року. Встановивши, що оскаржуваний наказ містить дві підстави для звільнення позивача "у зв'язку з ліквідацією чи реорганізацією", які є самостійними підставами, суд скасував наказ в частині формулювання причин звільнення.

Скасовуючи рішення окружного суду і задовольняючи позов, апеляційний суд дійшов висновку про незаконність звільнення позивача, оскільки відповідачем в порушення частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 Кодексу законів про працю України одночасно з попередженням про звільнення не запропоновано позивачу вакантних посад у новоутвореній прокуратурі, які він міг обіймати відповідно до своєї кваліфікації. На момент попередження позивача про звільнення та на час його звільнення у штатному розписі Дубенської місцевої прокуратури була вакантна посада головного спеціаліста з питань захисту державних таємниць. Позивач, якому оформлено допуск до державної таємниці, міг на неї претендувати, однак така посада йому не пропонувалась. Також відповідачем не досліджувалося питання про переважне право на залишення позивача на роботі.

Вирішуючи спір суди обох інстанцій виходили з того, що з набранням 15 грудня 2015 року чинності нормами Закону № 1697 (1697-18) мала місце реорганізація останніх зі скороченням чисельності та штату працівників. Посаду прокурора Дубенської міжрайонної прокуратури Рівненської області з питань нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших примусових заходів, яку обіймав позивач, скорочено.

14 жовтня 2014 року прийнято Закон України "Про прокуратуру" № 1697-VII (1697-18) (далі - Закон № 1697-VII (1697-18) ), на підставі якого розпочато процес реформування органів прокуратури України.

Згідно з абзацом третім пункту 1 розділу XII "Прикінцеві положення" Закону № 1697-VII (1697-18) (у редакції, що діяла на час звільнення позивача з роботи) цей Закон набирає чинності з 15 липня 2015 року, пункту 5 розділу XII (крім підпунктів 3, 5, 8, 9, 12, 20, 42, 49, 63, 67), розділу XIII цього Закону (1697-18) , які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; статей 21, 28-38, 42, 44-50, 62-63, 65-79 цього Закону, які набирають чинності 15 квітня 2016 року; статті 12 та Додатка до цього Закону щодо переліку та територіальної юрисдикції місцевих прокуратур, які набирають чинності з 15 грудня 2015 року.

Відповідно до підпункту "в" пункту 5-1 розділу XIII "Перехідні положення" Закону № 1697-VII (1697-18) (цей пункт набрав чинності 15 липня 2015 року) до набрання чинності положеннями, передбаченими абзацом третім пункту 1 розділу XII Прикінцеві положення цього Закону (тобто до 15 квітня 2016 року), прокурорами місцевих прокуратур призначаються прокурори, які на день набрання чинності цим Законом (станом на 15 липня 2015 року) працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, - за умови успішного проходження ними тестування.

На виконання пункту 5-1 розділу XIII Перехідні положення Закону України "Про прокуратуру" (1697-18) з метою кадрового наповнення місцевих прокуратур наказом Генеральної прокуратури України від 20 липня 2015 року № 98 (z0928-15) затверджено Порядок проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури (чинний на час виникнення спірних правовідносин; далі - Порядок № 98).

Враховуючи, що порядок призначення прокурорів місцевих прокуратур, які на день набрання чинності Законом № 1697-VІІ (1697-18) працювали у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, визначено цим Законом та Порядком № 98 (z0928-15) , і за положеннями вказаних нормативних актів умовою призначення прокурора на посаду в реорганізовану прокуратуру є успішне проходження тестування, а така умова позивачем не виконана, у відповідача не виникало обов'язку працевлаштовувати позивача в новоутвореній місцевій прокуратурі на посаді прокурора.

Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, яка набрала чинності 15 липня 2015 року, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Умови звільнення за вказаною нормою наведено у статті 60 Закону, згідно з положеннями якої прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п'ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

Тобто, звільнення прокурора за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII можливе за умови дотримання вимог, передбачених статтею 60 цього Закону, зокрема за відсутності в прокуратурі вакантних посад, на які може бути переведений прокурор.

Такий висновок узгоджується з частиною другою статті 40 Кодексу законів про працю України, згідно з якою звільнення з підстав, зазначених, зокрема, у пункті 1 цієї статті (у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі реорганізації підприємства), допускається, якщо неможливо перевести працівника за його згодою на іншу роботу.

За правилами статті 49-2 Кодексу законів про працю України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Відповідач теж керувався наведеними нормами закону, оскільки попередив позивача про звільнення за два місяці та в наказі про звільнення послався на пункт 1 частини першої статті 40 КЗпП України.

Верховний Суд України в постанові від 1 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15 висловив правову позицію, згідно з якою власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Судами встановлено, що наказом Генерального прокурора України від 23 вересня 2015 року № 89ш встановлено у штатному розписі Дубенської місцевої прокуратури 25 одиниць, а саме: керівник (1), перший заступник керівника (1), заступник керівника (1), прокурор (4), спеціаліст І категорії (1), головний спеціаліст з питань захисту державних таємниць (1), водій (1,5) прибиральник службових приміщень (1,5) - усього 12 одиниць; у Млинівському відділі начальник відділу (1), прокурор (5), спеціаліст І категорії (1) - усього 7; у Радивільському відділі - начальник відділу (1), прокурор (4), спеціаліст І категорії (1) - усього 6.

Посад прокурорів у штатному розписі Дубенської місцевої прокуратури передбачалось 15.

Апеляційний суд виходив з того, що на момент попередження позивача про звільнення та на час його звільнення у штатному розписі Дубенської місцевої прокуратури передбачалась посада головного спеціаліста з питань захисту державних таємниць, і враховуючи, що сторонами у справі не заперечувався факт наявності у позивача чинного доступу до роботи із документами, що містять державну таємницю, така робота мала бути йому запропонована, незважаючи на особливий порядок призначення на посаду державного службовця за конкурсом.

Однак такий висновок є передчасним, оскільки суд не перевірив, чи вказана посада головного спеціаліста з питань захисту державних таємниць взагалі могла пропонуватись позивачу з урахуванням вимог, які ставляться до неї відповідно до закону, чи достатньо у нього необхідного досвіду, стажу роботи та кваліфікації для зайняття цієї посади.

Суд не надав правової оцінки доводам відповідача з цього приводу, зокрема про те, що кандидат на посаду головного спеціаліста з питань захисту державних таємниць повинен відповідати певним критеріям, у тому числі мати стаж роботи у сфері охорони державної таємниці не менше одного року, а наявність лише доступу до роботи із документами, що містять державну таємницю, є недостатнім.

Без встановлення цих обставин неможливо беззаперечно погодитись із висновком апеляційного суду про те, що відповідачем не дотримано процедуру звільнення позивача з посади.

За правилами статті 227 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи. Справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом.

Враховуючи викладене, справа підлягає направленню до суду апеляційної інстанції на новий розгляд.

Керуючись статтями 221, 223, 227, 230, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

Касаційну скаргу прокуратури Рівненської області задовольнити частково.

Скасувати постанову Житомирського апеляційного адміністративного суду від 6 червня 2016 року, а справу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.