815/70/16 Про зобов'язання поновити особу на посаді головного судового експерта сектору криміналістичного дослідження транспортних засобів та стягнення заборгованості із заробітної плати - 25.07.2017 Прийняття

- зобов'язати поновити на посаді головного судового експерта сектору криміналістичного дослідження транспортних засобів і реєстраційних документів, що їх супроводжують, відділу інженерних, економічних, товарознавчих видів досліджень та оціночної діяльності ОНДЕКЦ МВС України з 08 грудня 2015 року;

- стягнути заробітну плату за час вимушеного прогулу починаючи з 08 грудня 2015 року по дату ухвалення судом кінцевого рішення.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2016 року в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 07 лютого 2017 року скасовано рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким позовні вимоги задоволено частково. Визнати ОСОБА_1 таким, що з 07 листопада 2015 року призначений на посаду головного судового експерта сектору криміналістичного дослідження транспортних засобів і реєстраційних документів, що їх супроводжують відділу інженерних, економічних, товарознавчих видів досліджень та оціночної діяльності ОНДЕКЦ МВС України. Стягнуто з відповідача на користь позивача невиплачену заробітну плату за період з 08 грудня 2015 року по 07 лютого 2017 року. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

У касаційній скарзі, Одеський НДЕК центру МВС України, не погоджуючись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, посилаючись на допущені судами порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати судові рішення суду та закрити провадження у справі.

Перевіривши доводи касаційної скарги, рішення судів першої та апеляційної інстанцій щодо правомірності застосування судами норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 проходив службу на посаді старшого експерта сектору комплексного дослідження транспортних засобів і документів, що їх супроводжують, відділу інженерно-технічної, економічної та товарознавчої експертизи НДЕК центру при ГУ МВС України в Одеській області у званні підполковника міліції.

Наказом ГУ МВС України в Одеській області від 04 листопада 2015 року № 1295 о/с звільнено позивача із займаної посади у запас Збройних Сил України за п. 64 "г" (через скорочення штатів) Положення про проходження служби рядовими і начальницьким складом органів внутрішніх справ та згідно пп. 10, 11 Прикінцевих та перехідних положень розділу XI Закону України "Про Національну поліцію" (580-19) .

Предметом спору у даній справі є перевірка правомірності проходження позивачем служби на посаді головного судового експерта сектору криміналістичного дослідження транспортних засобів і реєстраційних документів, що їх супроводжують, відділу інженерних, економічних, товарознавчих видів досліджень та оціночної діяльності Одеського НДЕК центру МВС України, у період з 07 листопада 2015 року по 08 грудня 2015 року, а також правомірність недопуску позивача до здійснення службових обов'язків після 08 грудня 2015 року.

Так, відповідно до пункту 1 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" (580-19) , зокрема, пункти 1, 2, 3, 7 - 13, 15, 17 - 18 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" цього Закону, набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування.

Вказаний Закон України "Про Національну поліцію" (580-19) опублікований в Голосі України 06 серпня 2015 року № 141-142, і відповідно, пункти 1, 2, 3, 7 - 13, 15, 17 - 18 цього Закону набирають чинності з 07 серпня 2015 року.

Так, пунктом 8 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" (580-19) передбачено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Згідно пунктів 9, 10 "Прикінцеві та перехідні положення" працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції. Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Пунктом 64 "г" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ передбачено, що особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Згідно частини другої статті 56 Закону України "Про Національну поліцію" службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.

Суд першої інстанції виходив з того, що позивач згідно вимогам Розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" (580-19) підлягав звільненню, так як він не виявив бажання проходити службу в поліції, але не звернув уваги і не надав належної оцінки тому, що 07 листопада 2015 року позивачем подано заяву про прийняття на службу до поліції та призначення на посаду головного судового експерта сектору криміналістичного дослідження транспортних засобів і реєстраційних документів, що їх супроводжують, відділу інженерних, економічних та товарознавчих видів досліджень та оціночної діяльності Одеського НДЕК центру МВС України і на підтвердження цього він протягом листопада - грудня 2015 року фактично виконував роботу експерта ОНДЕКЦ МВС України та складав відповідні протоколи огляду транспортних засобів, здійснював експертні дослідження.

Так, згідно висновку службового розслідування від 15 січня 2016 року, позивачем в період з 06 листопада 2015 року по 04 грудня 2015 року було проведено 42 огляди транспортних засобів та видано 42 висновки експертних досліджень їх власникам, не будучи призначеним на посаду до Одеського НДЕК центру МВС України.

Наведені обставини свідчать про відсутність відмови позивача від проходження служби в поліції, тоді як, доказів відмови позивача від проходження служби в поліції, як того вимагає стаття 71 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідачами надано не було.

Разом з тим, судом першої інстанції вказаних обставин досліджено не було, тоді як, враховуючи наявність рапорту позивача про бажання проходити службу в органах поліції та продовження виконання роботи, відповідач мав вирішити питання щодо наявності або відсутності підстав для прийняття позивача на службу в поліцію, починаючи з 07 листопада 2015 року, оскільки визначальним для прийняття такого рішення є відповідність кандидата вимогам до поліцейських, визначеним Законом України "Про Національну поліцію" (580-19) .

Крім того, суд апеляційної інстанції дійшовши висновку щодо поновлення позивача на посаді та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, не зазначив в мотивувальній частині судового рішення періоду вимушеного прогулу, а також не вказав розрахунок розміру виплати позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу та розмір такої виплати.

Тоді як, згідно пункту 10.4 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20 травня 2013 року № 7 "Про судове рішення в адміністративній справі" (v0007760-13) задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати, період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначати в мотивувальній частині судового рішення. Розмір грошових коштів, що підлягають стягненню, зазначається цифрами та у дужках словами.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (100-95-п) (далі - Порядок).

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Пунктом 8 Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів

Наведене відповідає правовій практиці Верховного Суду України, зокрема, викладеної в постановах від 21 січня 2012 року № 6-87цс11 та від 14 січня 2014 року № 21-395а13.

Статтею 159 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що ухвалені у даній справі судові рішення названим вимогам процесуального закону не відповідають.

Відповідно до пункту 2 статті 227 Кодексу адміністративного судочинства України, підставою для скасування судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм матеріального чи процесуального права, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи і не можуть бути усунені судом касаційної інстанції.

Керуючись статтями 220, 221, 223, 227, 230, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, -

Касаційну скаргу Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України задовольнити частково.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2016 року та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 07 лютого 2017 року скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.