Вищий адміністративний суд України у складі колегії суддів:

головуючого судді - Загороднього А.Ф.,

суддів: Заїки М.М., Мойсюка М.І.,

та секретаря Буденка В.В.,

за участю:

представника Генеральної прокуратури України - Гудзя О.М.,

розглянувши в судовому засіданні касаційну скаргу ОСОБА_2

на постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 26 квітня 2016 року

та касаційну скаргу Прокуратури Сумської області

на постанову Сумського окружного адміністративного суду від 10 березня 2016 року та постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 26 квітня 2016 року

у справі за позовом ОСОБА_2

до Прокуратури Сумської області

третя особа: Головне управління Державної казначейської служби в Сумській області

про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди, стягнення заборгованості по заробітній платі, -

ОСОБА_2 звернувся до суду з адміністративним позовом до прокуратури Сумської області, третя особа: ГУ Державної казначейської служби в Сумській області, в якому просив скасувати наказ про звільнення, поновити його на роботі, стягнути заробітну плату за час вимушеного прогулу, відшкодувати моральну шкоду, зобов'язання нарахувати та виплатити на його користь заборгованість по заробітній платі за липень-листопад 2015 року відповідно до статті 81 Закону України "Про прокуратуру" з врахуванням індексу інфляції.

Постановою Сумського окружного адміністративного суду від 10 березня 2016 року позовні вимоги задоволено частково. Зобов'язано прокуратуру Сумської області нарахувати та виплатити на користь позивача заборгованість по заробітній платі за липень-листопад 2015 року відповідно до статті 81 Закону України "Про прокуратуру" з врахуванням індексу інфляції. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Постановою Харківського апеляційного адміністративного суду від 26 квітня 2016 року змінено рішення суду першої інстанції та викладено абз. 2 резолютивної частини постанови в наступній редакції: "Зобов'язати прокуратуру Сумської області (вул. Г. Кондратьєва, 33, м. Суми, код ЄДРПОУ 03527891) нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_2 (АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) заборгованість по заробітній платі за період з 15 липня по 30 листопада відповідно до статті 81 Закону України "Про прокуратуру" з урахуванням вже здійснених виплат за цей період.". В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.

ОСОБА_2 подав касаційну скаргу, в якій посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду апеляційної інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог та прийняти у цій частині нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

У касаційній скарзі прокуратура Сумської області, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати судові рішення та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Перевіривши доводи касаційних скарг, рішення судів першої та апеляційної інстанцій щодо правильності застосування судами норм матеріального та процесуального права колегія суддів вважає, що касаційні скарги задоволенню не підлягають, з наступних підстав.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що наказом прокурора Сумської області від 14 грудня 2015 року № 971к ОСОБА_2 звільнено із займаної посади прокурора прокуратури Білопільського району та органів прокуратури, у зв'язку з реорганізацією органу прокуратури та скороченням кількості прокурорів на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України та пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції з висновком якого погодився і суд апеляційної інстанції, виходив з відповідності оспорюваного наказу про звільнення вимогам законодавства, і відповідно його правомірності.

Колегія суддів Вищого адміністративного суду України погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, з огляду на наступне.

У зв'язку із набранням чинності 15 липня 2015 року Закону України "Про Прокуратуру" (1697-18) , зокрема, на статей 7, 12 та пункту 1 розділу XII Прикінцевих положень Закону України "Про Прокуратуру" (1697-18) , з 15 грудня 2015 року припиняється функціонування прокуратур міст, районів, районів у містах і міжрайонних прокуратур та утворення у системі органів прокуратури України місцевих прокуратур, перелік і територіальна юрисдикція яких визначається в додатку до цього Закону.

Судами встановлено, що у відповідності з вимогами статті - 49-2 Кодексу законів про працю України та пункту 5-1 Перехідних положень Закону України "Про прокуратуру" (1697-18) , 25 вересня 2015 року позивача попереджено про звільнення із займаної посади та органів прокуратури (пункт 9 частина 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру") у разі непроходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі, з 14 грудня 2015 року.

Із прийняттям нового Закону України "Про прокуратуру" (1697-18) також була змінена система органів прокуратури України.

Так, підпунктом "в" підпункту 1 пункту 5-1 розділу ХІІІ "Перехідні положення" Закону України "Про прокуратуру" (1697-18) визначено, що до набрання чинності положеннями, передбаченими абзацом 3 пункту 1 розділу ХІІ "Прикінцеві положення" цього Закону:

- прокурорами місцевих прокуратур призначаються прокурори, які на день набрання чинності цим Законом працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, - за умови успішного проходження ними тестування. Проведення тестування, стажування здійснюється в порядку, затвердженому Генеральним прокурором України.

- призначення на адміністративні посади, передбачені пунктами 11, 12, 13 частини першої статті 39 цього Закону, здійснюється за результатами чотирирівневого відкритого конкурсу, порядок проведення якого затверджується Генеральним прокурором України.

Згідно пункту 5.2 розділу 5 Порядку проведення тестування на зайняття посади прокурора місцевої прокуратури, працівник, який на день набрання чинності Законом України "Про прокуратуру" (1697-18) працює в міській, районній, міжрайонній, районній у місті прокуратурі, подає заяву за формою, наведеною у додатку 3 цього Порядку, для участі в тестуванні на посаду прокурора тієї місцевої прокуратури, яка буде сформована шляхом реорганізації прокуратури районного рівня, в якій він працює. Заява у встановлені строки подається до кадрового підрозділу відповідної регіональної прокуратури.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_2 подав документи та приймав участь у конкурсі на заміщення адміністративних посад Конотопської місцевої прокуратури Сумської області.

Згідно рейтингового списку, позивач за підсумком тестування набрав 88,7 бали та посів 45 місце, і відповідно, враховуючи наявність лише 31 вакантної посади начальників відділів, прокурорів відділів, прокурорів Конотопської місцевої прокуратури, а також підсумковий бал, ОСОБА_2 за результатами конкурсу не був рекомендований для призначення на відповідну посаду прокурора.

Враховуючи викладене, відповідач був позбавлений правових підстав для призначення ОСОБА_2 на посаду в новоутвореній місцевій прокуратурі, і відповідно, дії прокуратури Сумської області в частині прийняття наказу від 14 грудня 2015 року № 971к, є правомірними.

Також, колегія суддів вважає правомірними висновки судів попередніх інстанцій стосовно неврахування відповідачем вимог положення статті 42 Кодексу законів про працю України щодо переважного права позивача на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв'язку із змінами в органах виробництва і праці, оскільки Законом України "Про прокуратуру" (1697-18) та Порядком проведення тестування та чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад у місцевих прокуратурах визначено умову призначення прокурора на посаду в реорганізовану прокуратуру - успішне проходження тестування та подача заяви про прийняття участі у конкурсі на заміщення посади прокурора місцевої прокуратури.

Крім того, колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції щодо задоволення позовних вимог в частині в частині зобов'язання відповідача нарахувати та виплатити на користь позивача заборгованість по заробітній платі за липень-листопад 2015 року відповідно до статті 81 Закону України "Про прокуратуру" з врахуванням індексу інфляції.

Так, задовольняючи позовні вимоги суди попередніх інстанцій виходили з того, що статтею 81 Закону України "Про прокуратуру" встановлено посадовий оклад прокурора в розмірі 10 мінімальних заробітних плат.

При цьому, відсутність механізму реалізації права працівника прокуратури на заробітну плату в розмірі, передбаченому Законом України "Про прокуратуру" (1697-18) , у зв'язку із невнесенням відповідних змін до постанови Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 року № 505 (505-2012-п) , не є підставою для відмови у задоволенні позовних вимог, оскільки закони України мають вищу юридичну силу ніж постанова Кабінету Міністрів України, а також, у зв'язку з тим, що кожен має право на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

З огляду на викладене суд апеляційної інстанції дійшов вірного висновку щодо зобов'язання відповідача здійснити перерахунок та виплату заробітної плати ОСОБА_2 за період з 15 липня 2015 року по 30 листопада 2015 року відповідно до статті 81 Закону України "Про прокуратуру" з врахуванням вже здійснених виплат за цей період.

Разом з тим, з урахуванням того, що сума заборгованості заробітної плати за липень-листопад 2015 року позивачу нарахована не була, відсутні підстави визначення липня 2015 року, як нового базового місяця, і, відповідно, нарахування іншого індексу інфляції, починаючи з місяця, у якому, після збільшення розміру заробітної плати, відбулось перевищення 101 % індексу інфляції.

Отже, доводи касаційних скарг не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права, що призвело або могло б призвести до невірного вирішення спору, а тому оскаржуване судове рішення є законним та обґрунтованим, і підстави його скасування відсутні.

Керуючись статтями 220, 221, 223, 224, 230, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, -

Касаційні скарги ОСОБА_2 та Прокуратури Сумської області залишити без задоволення.

Постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 26 квітня 2016 року та постанову Сумського окружного адміністративного суду від 10 березня 2016 року, змінену рішенням суду апеляційної інстанції, - без змін.

Ухвала може бути переглянута Верховним Судом України у порядку, строки та з підстав, передбачених главою третьою розділу ІV Кодексу адміністративного судочинства України (2747-15) .