Вищий адміністративний суд України у складі колегії суддів:

Черпака Ю.К. (судді-доповідача), Головчук С.В., Рецебуринського Ю.Й.,

розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовом ОСОБА_4 до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області, Головного управління Національної поліції в Одеській області, Біляївського районного відділу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, зобов'язання вчинити дії, стягнення моральної шкоди,

за касаційною скаргою ОСОБА_4 на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 14 квітня 2016 року,

У грудні 2015 року ОСОБА_4 звернувся в суд з позовом до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області (далі - ГУ МВС України в Одеській області), Головного управління Національної поліції в Одеській області (далі - ГУ НП в Одеській області), Біляївського районного відділу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області (далі - Біляївський РВ ГУ МВС України в Одеській області) про визнання протиправним та скасування наказу начальника ГУ МВС України в Одеській області від 4 листопада 2015 року № 1336 о/с в частині звільнення позивача з 6 листопада 2015 року з посади начальника Теплодарського відділення міліції Біляївського РВ (по обслуговуванню Біляївського району та м. Теплодар) ГУ МВС України в Одеській області у запас Збройних Сил за пунктом 64 "г" (через скорочення штатів); поновлення позивача на раніше займаній посаді або на іншій посаді не нижче тієї, на якій він перебував до звільнення; зобов'язання ГУ НП в Одеській області розглянути кандидатуру позивача для зайняття посади відповідно до пункту 9 Розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про Національну поліцію" (580-19) у ГУ НП в Одеській області та видати відповідний наказ з цього приводу; стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 6 листопада 2015 року; стягнення моральної шкоди в розмірі 1000000 грн (позовні вимоги в редакції заяви від 22 січня 2016 року).

Вважав незаконним звільнення з роботи через скорочення штатів, оскільки воно відбулось без врахування переважного права позивача на залишенні на роботі в органах внутрішніх справ та без пропозиції щодо переведення на іншу роботу.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 2 березня 2016 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ ГУ МВС України в Одеській області від 4 листопада 2015 року № 1336 о/с в частині звільнення ОСОБА_4 з 6 листопада 2015 року з посади начальника Теплодарського відділення міліції Біляївського РВ (з обслуговування Біляївського району та м. Теплодар) ГУ МВС України в Одеській області. Поновлено позивача в органах внутрішніх справ ГУ МВС України в Одеській області. Стягнуто з Біляївського РВ ГУ МВС України в Одеській області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 17195,40 грн. В решті позову відмовлено.

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 14 квітня 2016 року рішення суду першої інстанції скасовано, прийнято нову постанову про відмову у задоволенні позову.

У касаційній скарзі ОСОБА_4, посилаючись на порушення апеляційним судом норм процесуального права, неправильне застосування норм матеріального права, невідповідність висновків суду матеріалам справи та з'ясованим обставинам, просить скасувати рішення суду апеляційної інстанції та залишити в силі постанову окружного суду. В обґрунтування скарги зазначає, що не відмовлявся від проходження служби в органах Нацполіції, а відповідач не довів неможливості подальшого використання позивача на службі. 4 листопада 2015 року позивач разом з усім особовим складом Біляївського РВ ГУ МВС України в Одеській області подав керівництву РВ ГУ МВС України в Одеській області рапорт про бажання проходити службу в Нацполіції, однак відповідач на неї не відреагував. Без відповіді залишена також заява позивача від 7 листопада 2015 року аналогічного змісту.

Від ГУ ПН в Одеській області надійшли письмові заперечення на касаційну скаргу, просить залишити її без задоволення, а рішення апеляційного суду без змін, як законне й обґрунтоване.

Справа розглядається у письмовому провадженні, оскільки сторони у судове засідання не з'явились, хоч були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Судами встановлено, що ОСОБА_4 проходив службу в органах внутрішніх справ України з 1992 року, вислуга років становить більше 25 років.

З січня 2014 року позивач обіймав посаду начальника Теплодарського відділення міліції Біляївського РВ (з обслуговування Біляївського району та м. Теплодар) ГУ МВС України в Одеській області, має звання майора міліції.

27 листопада 2015 року позивач отримав витяг з наказу ГУ МВС України в Одеській області від 4 листопада 2015 року № 1336 о/с про його звільнення з 6 листопада 2015 року з посади згідно з пунктами 10 та 11 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" (580-19) та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, у запас Збройних Сил за пунктом 64 "г" (через скорочення штатів).

Вважаючи звільнення незаконним, позивач звернувся до суду з позовом.

Задовольняючи позов частково, окружний суд виходив з того, що з моменту опублікування Закону України "Про національну поліцію" (580-19) та до прийняття наказу про звільнення позивачу не запропоновано жодної посади в органах поліції, не перевірено можливість щодо його подальшого використання на службі, незважаючи на наявність у позивача бажання продовжувати службу та його відповідність вимогам поліцейського. Судом враховано, що допитані під час розгляду справи свідки ОСОБА_5 та ОСОБА_6, які проходили службу разом з позивачем, зазначили, що останній до звільнення написав заяву про бажання працювати в Нацполіції.

Приймаючи протилежне рішення про відмову у задоволенні позову, апеляційний суд вважав, що прийняття працівника міліції на службу до Нацполіції здійснюється виключно за спільним бажанням такого працівника та відповідного органу поліції, а не автоматично, і це є правом Нацполіції, а не обов'язком. Оскільки ГУ НП в Одеській області не виявило бажання на переведення позивача до своїх лав, і в терміни, передбачені Законом України "Про національну поліцію" (580-19) , позивач не прийнятий на службу до поліції, наказ про його звільнення за скороченням штатів є правомірним.

Порядок та умови проходження служби в міліції регламентуються Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29 липня 1991 року № 114 (114-91-п) (далі - Положення №114).

Згідно з пунктом 64 "г" Положення № 114 (114-91-п) , за яким звільнено позивача, особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

2 липня 2015 року прийнято Закон України від № 580-VIІI "Про Національну поліцію" (далі - Закон № 580-VIІI (580-19) ). В розділі ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону № 580-VIII (580-19) зазначено, що цей Закон набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім окремих його положень. Закон опубліковано 6 серпня 2015 року в газеті "Голос України", тому він набрав чинності 7 листопада 2015 року.

Пунктом 8 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону № 580-VIII (580-19) встановлено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Виходячи з цього, тримісячний строк попередження про майбутнє звільнення через скорочення штатів закінчувався 6 листопада 2015 року.

На підставі пункту 9 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону № 580-VIII (580-19) працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Відповідно до пункту 10 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону № 580-VIII (580-19) працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Отже, за змістом пунктів 9 і 10 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону № 580-VIII (580-19) однією з необхідних умов для служби в поліції є бажання і згода працівника міліції на проходження такої служби, а для звільнення зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів протягом трьох місяців з моменту попередження - відмова від проходження служби в поліції.

У зв'язку з цим, висновок суду апеляційної інстанції в цій частині не ґрунтується на вимогах закону та встановленому частиною другою статті 71 КАС України обов'язку суб'єкта владних повноважень доказувати правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності.

Незважаючи на неодноразові вимоги окружного суду щодо надання документів, на підставі яких прийнято оскаржуваний наказ, а також штатних розписів Біляївського РВ ГУ МВС в Одеській області та Біляївського РВ ГУ НП в Одеській області, відповідачі вимоги суду не виконали.

Апеляційний суд не дослідив, чи відбулися зміни в організації виробництва і праці ГУ МВС України в Одеській області та його районних відділах у зв'язку з набранням чинності Законом № 580-VIII (580-19) , чи цей державний орган реорганізовано або ж ліквідовано.

Суд не перевірив, чи мало місце скорочення чисельності або штату працівників у відділі (шляхом порівняння штатних розписів ГУ МВС України в Одеській області та ГУ НП в Одеській області), де проходив службу позивач, у тому числі чи скорочено посаду начальника, яку він обіймав і з якої його звільнено, та чи дотримано інших вимог чинного законодавства в частині пропонування переведення на іншу роботу, переважного права залишення на роботі.

Встановлення цих обставин має значення для вирішення справи, оскільки відповідно до положень статті 36 Кодексу законів про працю України у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40).

За правилами статті 227 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи. Справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом.

Враховуючи викладене, справа підлягає направленню до суду апеляційної інстанції на новий розгляд.

Керуючись статтями 222, 223, 227, 231, 254 Кодексу адміністративного судочинства України,

Касаційну скаргу ОСОБА_4 задовольнити частково.

Скасувати постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 14 квітня 2016 року, а справу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копії особам, які беруть участь у справі, та оскарженню не підлягає.