Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі:

головуючого судді суддів:

Іваненко Я.Л., Мойсюка М.І., Швеця В.В.,

секретар судового засідання Малина Л.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_4 до Вінницького обласного військового комісаріату оперативного командування "Захід" Сухопутних військ Збройних Сил України, Оперативного командування "Захід" Сухопутних військ Збройних Сил України (військова частина А0796) про визнання протиправними та скасування наказів за касаційними скаргами Оперативного командування "Захід" Сухопутних військ Збройних Сил України (військова частина А0796) та Вінницького обласного військового комісаріату на постанову Рівненського окружного адміністративного суду від 15 жовтня 2015 року та ухвалу Житомирського апеляційного адміністративного суду від 23 грудня 2015 року,

У квітні 2015 року ОСОБА_4 звернувся до суду з позовом до Вінницького обласного військового комісаріату (далі - Вінницького ОВК) оперативного командування "Захід" Сухопутних військ Збройних Сил України, Оперативного командування "Захід" Сухопутних військ Збройних Сил України (військова частина А0796), в якому, з урахуванням уточнень, просив визнати протиправними та скасувати:

- наказ військового комісара Вінницького ОВК № 133 від 14 березня 2015 року;

- наказ військового комісара Вінницького ОВК № 134 від 14 березня 2015 року;

- наказ військового комісара Вінницького ОВК № 135 від 14 березня 2015 року;

- наказ військового комісара Вінницького ОВК № 140 від 16 березня 2015 року;

- наказ військового комісара Вінницького ОВК № 143 від 17 березня 2015 року;

- наказ військового комісара Вінницького ОВК № 145 від 19 березня 2015 року;

- наказ військового комісара Вінницького ОВК № 146 від 19 березня 2015 року;

- наказ військового комісара Вінницького ОВК № 147 від 19 березня 2015 року;

- наказ військового комісара Вінницького ОВК № 148 від 19 березня 2015 року;

- наказ військового комісара Вінницького ОВК № 48 від 16 березня 2015 року;

- наказ військового комісара Вінницького ОВК № 72 від 14 лютого 2015 року;

- наказ військового комісара Вінницького ОВК № 73 від 14 лютого 2015 року;

- наказ військового комісара Вінницького ОВК № 79 від 18 лютого 2015 року;

- наказ військового комісара Вінницького ОВК № 131 від 13 березня 2015 року;

- наказ військового комісара Вінницького ОВК № 141 від 17 березня 2015 року;

- наказ військового комісара Вінницького ОВК № 142 від 17 березня 2015 року;

- наказ військового комісара Вінницького ОВК № 150 від 20 березня 2015 року;

- наказ військового комісара Вінницького ОВК № 151 від 20 березня 2015 року;

- наказ командувача військ оперативного командування "Північ" № 152 від 27 березня 2015 року "Про результати службового розслідування".

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що вказані накази відповідачів, якими позивача неодноразово притягнуто до дисциплінарної відповідальності, суперечать Конституції України (254к/96-ВР) та законам України, оскільки істотно порушують його права, а тому є протиправними та підлягають скасуванню.

Крім того, порушення військової дисципліни позивач не допускав, оскільки у період з 18 по 25 лютого 2015 року перебував на лікуванні та до місця проходження військової служби прибути не міг. При цьому, на виконання статей 12, 254 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України доповів засобами телефонного зв'язку безпосередньому начальникові про своє захворювання та перебування на лікуванні.

Разом з тим позивач зазначив, що з 16 березня 2015 року він не перебував у підпорядкуванні військового комісара Вінницького ОВК, тому у останнього були відсутні повноваження своїми наказами притягувати позивача до дисциплінарної відповідальності.

Окрім того вказав, що за порушення, що стали підставою для притягнення його до дисциплінарної відповідальності наказом командувача військ оперативного командування "Північ" від 27 березня 2015 року № 152 його вже було притягнуто до дисциплінарної відповідальності відповідними наказами військового комісара Вінницького ОВК, що є порушенням положень статті 91 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Постановою Рівненського окружного адміністративного суду від 15 жовтня 2015 року, залишеною без змін ухвалою Житомирського апеляційного адміністративного суду від 23 грудня 2015 року, позов задоволено частково. Визнано протиправними та скасовано накази військового комісара Вінницького ОВК: № 72 від 14 лютого 2015 року; № 73 від 14 лютого 2015 року; № 79 від 18 лютого 2015 року; № 131 від 13 березня 2015 року; № 133 від 14 березня 2015 року; № 134 від 14 березня 2015 року; № 135 від 14 березня 2015 року; № 140 від 16 березня 2015 року; № 48 від 16 березня 2015 року; № 142 від 17 березня 2015 року; № 143 від 19 березня 2015 року; № 145 від 19 березня 2015 року; № 146 від 19 березня 2015 року; № 147 від 19 березня 2015 року; № 148 від 19 березня 2015 року; № 150 від 20 березня 2015 року; № 151 від 20 березня 2015 року.

Визнано протиправним та скасовано наказ командувача військ Оперативного командування "Північ" № 152 від 27 березня 2015 року, в частині притягнення ОСОБА_4 до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарних стягнень - "сувора догана" та "попередження про неповну службову відповідність". У задоволенні решти позовних вимог відмовлено. Присуджено на користь ОСОБА_4 із Державного бюджету України витрати на правову допомогу у розмірі 395,85 грн.

У касаційних скаргах відповідачі, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, просять скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог в повному обсязі. В обґрунтування доводів касаційних скарг зазначають, що судами першої та апеляційної інстанцій неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, а висновки судів не відповідають дійсним обставинам справи.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення осіб, які беруть участь у розгляді справи, перевіривши доводи касаційної скарги та правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі у межах, встановлених статтею 220 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів приходить до висновку, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно статті 159 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим, тобто таким, що ухвалене відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Оскаржувані судові рішення вказаним вимогам не відповідають.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що полковник ОСОБА_4 з 11 грудня 2010 року по 22 жовтня 2014 проходив військову службу на посаді військового комісара Вінницького об'єднаного міського військового комісаріату Вінницької області оперативного командування "Північ" Сухопутних військ Збройних Сил України (далі - Вінницький ОМВК).

Наказом начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) № 552 від 29 вересня 2014 року відповідно до розпорядження Президента України від 24 вересня 2014 року № 1041/2014-рп (1041/2014-рп) щодо забезпечення направлення в район проведення антитерористичної операції в Донецькій та Луганській областях для проходження військової служби військових комісарів районів, міст, областей, міста Києва ОСОБА_4 було увільнено від займаної посади та зараховано у розпорядження начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України.

Наказом начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) № 599 від 22 жовтня 2014 року ОСОБА_4 було призначено на посаду головного оперативного чергового командного центру штабу управління оперативного командування "Північ" Сухопутних військ Збройних Сил України.

16 березня 2015 року наказом військового комісара Вінницького ОВК № 48 ОСОБА_4 виключено зі списків особового складу військового комісаріату як такого, що посаду військового комісара Вінницького ОМВК здав та вибув до нового місця проходження військової служби - оперативного командування "Північ" Сухопутних військ Збройних Сил України.

У період з лютого по березень 2015 року ОСОБА_4 неодноразово притягався до дисциплінарної відповідальності наказами військового комісара Вінницького ОВК та осіб, що тимчасово виконували його обов'язки, зокрема:

- наказом тимчасово виконуючого обов'язки військового комісара Вінницького ОВК полковника ОСОБА_5 № 72 від 14 лютого 2015 року "Про результати службового розслідування по факту самовільного залишення місця служби" за порушення вимог статей 12, 254 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України ОСОБА_4 оголошено зауваження;

-. наказом тимчасово виконуючого обов'язки військового комісара Вінницького ОВК полковника ОСОБА_5 № 73 від 14 лютого 2015 року "Про результати службового розслідування по факту порушення вимог наказу Міністра оборони України від 10 вересня 2009 року № 170" за порушення вимог пункту 2.3 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України № 170 від 10 квітня 2009 року (z0438-09) , ОСОБА_4 оголошена догана;

- наказом тимчасово виконуючого обов'язки військового комісара Вінницького ОВК полковника ОСОБА_5 № 79 від 18 лютого 2015 року "Про результати службового розслідування у Вінницькому ОВК" за порушення вимог статей 12, 254 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України ОСОБА_4 оголошена догана;

- наказом військового комісара Вінницького ОВК № 131 від 13 березня 2015 року "Про результати проведення службового розслідування щодо нестачі майна, виявленої під час прийняття справ та посади військового комісара Вінницького ОМВК" за порушення порядку зберігання, утримання ввіреного майна згідно вимог статей 11, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, функціональних обов'язків військового комісара та на підставі статті 26 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України ОСОБА_4 оголошена догана;

- наказом військового комісара Вінницького ОВК № 133 від 14 березня 2015 року "Про результати службового розслідування у Вінницькому ОВК" за порушення вимог статей 12, 254 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України ОСОБА_4 оголошена догана;

- наказом військового комісара Вінницького ОВК № 134 від 14 березня 2015 року "Про результати службового розслідування по факту неприбуття на службу для здачі справ та посади полковника ОСОБА_4" за порушення вимог статей 11, 12, 14, 30, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України ОСОБА_4 оголошена сувора догана;

- наказом військового комісара Вінницького ОВК № 135 від 14 березня 2015 року "Про результати службового розслідування по факту відмови полковника ОСОБА_4 виконати накази (розпорядження) вищестоящого керівництва" за порушення вимог статей 11, 12, 14, 30, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України ОСОБА_4 оголошена сувора догана;

- наказом військового комісара Вінницького ОВК № 140 від 16 березня 2015 року "Про результати службового розслідування по факту невиходу на службу полковника ОСОБА_4" за порушення вимог статей 11, 12, 14, 30, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України ОСОБА_4 оголошена догана та позбавлено в повному обсязі грошової премії з 01 по 16 березня за невихід на службу;

- наказом військового комісара Вінницького ОВК № 142 від 17 березня 2015 року "Про результати службового розслідування по факту недопуску командування обласного військового комісаріату до Вінницького ОМВК" за порушення вимог статей 11, 39, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України ОСОБА_4 оголошена догана;

- наказом військового комісара Вінницького ОВК № 143 від 17 березня 2015 року "Про результати службового розслідування у Вінницькому ОВК" за порушення вимог статей 12, 14 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України ОСОБА_4 оголошена догана;

- наказом військового комісара Вінницького ОВК № 145 від 19 березня 2015 року "Про результати службового розслідування по факту відсутності на службі без поважних причин полковника ОСОБА_4 12.03.2015, 13.03.2015" за порушення вимог статей 11, 12, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, вимог наказу військового комісара Вінницького ОВК № 524 від 25 грудня 2014 року "Про організацію службової діяльності в обласному військовому комісаріаті, районних (міських) військових комісаріатах з проведенням організаційних заходів в 2015 навчальному році" ОСОБА_4 оголошена сувора догана;

- наказом військового комісара Вінницького ОВК № 146 від 19 березня 2015 року за порушення вимог статей 12, 254 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України ОСОБА_4 оголошена догана;

- наказом військового комісара Вінницького ОВК № 147 від 19 березня 2015 року "Про результати службового розслідування по факту відсутності на військовій службі полковника ОСОБА_4 понад 10 діб" за порушення вимог статей 11, 12, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, вимог наказу військового комісара Вінницького ОВК № 524 від 25 грудня 2014 "Про організацію службової діяльності в обласному військовому комісаріаті, районних (міських) військових комісаріатах з проведенням організаційних заходів в 2015 навчальному році" ОСОБА_4 оголошена догана;

- наказом військового комісара Вінницького ОВК № 148 від 19 березня 2015 року "Про результати проведення службового розслідування по факту самовільного вибуття полковника ОСОБА_4 за межі Вінницького гарнізону без дозволу старшого начальника та відповідних документів" за порушення вимог статей 11, 59, 60 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та на підставі статті 26 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України ОСОБА_4 оголошена сувора догана;

- наказом військового комісара Вінницького ОВК № 150 від 20 березня 2015 року "Про результати службового розслідування по факту невиконання наказів полковником ОСОБА_4Д" за порушення вимог статей 11, 12, 14, 30, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України ОСОБА_4 оголошена догана;

- наказом військового комісара Вінницького ОВК № 151 від 20 березня 2015 року "Про результати службового розслідування по факту відсутності полковника ОСОБА_4 на військовій службі 11.03.2015 понад 3 години" за порушення вимог статей 11, 12, 14, 30, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України ОСОБА_4 оголошена сувора догана.

Наказом командувача військ Оперативного командування "Північ" № 152 від 27 березня 2015 року "Про результати службового розслідування" за неналежне виконання службових обов'язків, систематичне порушення військової дисципліни, порушення вимог статей 12, 254 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України полковника ОСОБА_4 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення у вигляді "попередження про неповну службову відповідальність".

Вважаючи вказані накази відповідачів протиправними, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що оскаржувані накази відповідачів не відповідають вимогам чинного законодавства, прийняті з порушенням порядку їх прийняття, особою, яка не мала на це повноважень, та без з'ясування усіх обставин, що мали значення для їх прийняття.

Проте повністю погодитись з висновками судів попередніх інстанцій колегія суддів не може та вважає їх передчасними.

Так, колегія суддів погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій в частині визнання протиправними та скасування наказів військового комісара Вінницького ОВК: № 131 від 13 березня 2015 року, № 134 від 14 березня 2015 року, № 135 від 14 березня 2015 року, оскільки порушення, за які вказаними наказами на позивача накладено дисциплінарні стягнення, останній не вчиняв, що вірно встановлено судами попередніх інстанцій під час розгляду справи та підтверджується матеріалами справи.

Крім того, оскільки наказом військового комісара Вінницького ОВК № 48 від 16 березня 2015 року ОСОБА_4 було виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення Вінницького ОВК, суди попередніх інстанцій дійшли вірного висновку, що з 16 березня 2015 року позивач вже не проходив військову службу у Вінницькому ОМВК, а тому військовий комісар Вінницького ОВК не мав повноважень по притягненню його до дисциплінарної відповідальності. За таких обставин суди дійшли обґрунтованого висновку щодо визнання протиправними та скасування наказів військового комісара Вінницького ОВК № 140 від 16 березня 2015 року; № 142 від 17 березня 2015 року; № 143 від 19 березня 2015 року; № 145 від 19 березня 2015 року; № 146 від 19 березня 2015 року; № 147 від 19 березня 2015 року; № 148 від 19 березня 2015 року; № 150 від 20 березня 2015 року; № 151 від 20 березня 2015 року.

У той же час, щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу тимчасово виконуючого обов'язки військового комісара Вінницького ОВК полковника ОСОБА_5 № 72 від 14 лютого 2015 року, колегія суддів зазначає наступне.

Так, наказом тимчасово виконуючого обов'язки військового комісара Вінницького ОВК полковника ОСОБА_5 №72 від 14 лютого 2015 року за порушення статей 12, 254 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України ОСОБА_4 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та оголошено догану. Підставою для прийняття вказаного наказу стало те, що військовий комісар Вінницького ОМВК ОСОБА_4 22 січня 2015 року самовільно залишив місце служби у Вінницькому ОМВК та вибув до Вінницької клінічної лікарні швидкої медичної допомоги для надання йому медичної допомоги. При цьому, позивачем не було доведено до відома начальника - військового комісара Вінницького ОВК про свою госпіталізацію.

Відповідно до статті 12 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року N 548-XIV (548-14) (далі - Статут) про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов'язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов'язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові.

Згідно статті 254 Статуту військовослужбовці зобов'язані негайно повідомити про захворювання безпосередньому начальникові, який зобов'язаний направити хворого до медичного пункту частини.

На стаціонарне лікування поза розташуванням військової частини військовослужбовці направляються за висновком лікаря військової частини, а для подання невідкладної допомоги за відсутності лікаря - черговим фельдшером (санітарним інструктором) медичного пункту з одночасним доповіданням про це начальникові медичної служби і черговому військової частини. До лікувальних закладів хворі доставляються у супроводі фельдшера (санітарного інструктора) (стаття 260 Статуту).

Отже, передбачений статтею 254 Статуту обов'язок військовослужбовців щодо негайного повідомлення про захворювання безпосередньому начальникові поширюється на усіх військовослужбовців без винятку, оскільки вказана стаття будь-яких виключень не містить. При цьому, направлення військовослужбовців до медичного пункту здійснюється безпосереднім начальником. Направлення військовослужбовців на лікування поза розташуванням військової частини здійснюється у порядку визначеному статтею 260 Статуту.

Разом з тим, дійшовши висновку про протиправність наказу № 72 від 14 лютого 2015 року, суди попередніх інстанцій виходили з того, що обов'язок військовослужбовців негайно повідомити про захворювання безпосередньому начальникові, передбачений у статті 254 Статуту, стосується виключно військовослужбовців у військовій частині яких є медичний пункт.

Проте, суди попередніх інстанцій належним чином не з'ясували чи наявний у Вінницькому ОВК медичний пункт, так само як і не з'ясували чи повідомляв позивач свого начальника - військового комісара Вінницького ОВК про своє захворювання.

При цьому, направлення головним лікарем міської клінічної лікарні швидкої допомоги ОСОБА_6 до Вінницького ОВК листа від 23 січня 2015 року, яким повідомлено про госпіталізацію ОСОБА_4 до вказаного медичного закладу, не може свідчити, що вимоги Статуту щодо повідомлення командування про госпіталізацію військовослужбовця були дотримані, оскільки передбачений статтею 254 Статуту обов'язок щодо негайного повідомлення про захворювання безпосередньому начальникові покладається саме на військовослужбовців.

За таких обставин, колегія суддів Вищого адміністративного суду України висновки судів першої та апеляційної інстанцій про протиправність наказу № 72 від 14 лютого 2015 року вважає передчасними та такими, що зроблені без з'ясування усіх обставин у справі.

Крім того, як було встановлено судами попередніх інстанцій, згідно довідки про тимчасове виконання обов'язків військового комісара Вінницького ОВК в період січень-березень 2015 року обов'язки військового комісара Вінницького ОВК з 03 лютого 2015 року по 18 лютого 2015 року виконував заступник військового комісара, полковник ОСОБА_5

Згідно статті 7 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року N 551-XIV (551-14) (далі - Дисциплінарний статут) застосовувати заохочення та накладати дисциплінарні стягнення можуть тільки прямі командири та командири, визначені в розділі 3 цього Статуту. Дисциплінарну владу, яка надана молодшим командирам, завжди мають і старші командири.

Заступники (помічники) командирів військових з'єднань, частин (підрозділів), закладів та установ користуються щодо підлеглих дисциплінарною владою на один ступінь нижчою, ніж їх безпосередні командири. Під час тимчасового виконання обов'язків, якщо про це оголошено наказом, командир користується дисциплінарною владою відповідно до посади, яку він обіймає тимчасово (стаття 9 Дисциплінарного статуту).

З витягу з наказу військового комісара Вінницького ОВК (по стройовій частині) № 19 від 03 лютого 2015 року вбачається, що тимчасове виконання обов'язків військового комісара Вінницького ОВК покладено на заступника військового комісара полковника ОСОБА_5 Цим наказом надання заступнику військового комісара дисциплінарної влади військового комісара не оголошувалося.

У зв'язку наведеним, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку, що оскільки наказ військового комісара Вінницького ОВК (по стройовій частині) № 19 від 03 лютого 2015 року не містить вказівки щодо надання заступнику військового комісара полковнику ОСОБА_5 дисциплінарної влади військового комісара Вінницького ОВК, останній не мав права на накладення дисциплінарних стягнень на полковника ОСОБА_4

Проте, такий висновок судів попередніх інстанцій не ґрунтується на вимогах чинного законодавства України та є передчасним.

Відповідно до статті 8 Дисциплінарного статуту командири, посади яких у цьому Статуті не визначені, користуються дисциплінарною владою щодо підлеглих військовослужбовців згідно з військовим званням, передбаченим їх посадою, зокрема, полковник (капітан 1 рангу) - владою командира полку (корабля 1 рангу).

Згідно статті 71 Дисциплінарного статуту командир полку (корабля 1 рангу), бригади, дивізії щодо підлеглих офіцерів має право: а) робити зауваження, оголошувати догану, сувору догану; б) попереджувати про неповну службову відповідність.

Відповідно до статті 83 Дисциплінарного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Вказуючи на відсутність повноважень у тимчасово виконуючого обов'язки військового комісара Вінницького ОВК полковника ОСОБА_5 на накладення дисциплінарного стягнення на полковника ОСОБА_4, з огляду на те, що полковник ОСОБА_5 дисциплінарною владою військового комісара Вінницького ОВК не наділявся, суди попередніх інстанцій не надали оцінки та не з'ясували обсяг дисциплінарної влади полковника ОСОБА_5 за його посадою заступника військового комісара та військовим званням.

Таким чином, не з'ясувавши вказані обставини, суди дійшли передчасного висновку, що тимчасово виконуючий обов'язки військового комісара Вінницького ОВК полковник ОСОБА_5 не мав права на накладення дисциплінарного стягнення на полковника ОСОБА_4

Отже, колегія суддів Вищого адміністративного суду України не може погодитися з висновками судів попередніх інстанцій щодо протиправності наказів № 73 від 14 лютого 2015 року та № 79 від 18 лютого 2015 року.

Крім того, наказом тимчасово виконуючого обов'язки військового комісара Вінницького ОВК полковника ОСОБА_5 № 73 від 14 лютого 2015 року ОСОБА_4 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та оголошено догану. Підставою для прийняття вказаного наказу стало те, що військовий комісар Вінницького ОМВК ОСОБА_4 у порушення вимог пункту 2.3. Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року № 170 (z0438-09) (далі - Інструкція № 170), подав до Вінницького ОВК клопотання та пакет документів для укладення контракту з начальником відділення офіцерів запасу і кадрів Вінницького ОМВК майором ОСОБА_7, який вироком суду визнаний винним у вчиненні ряду злочинів, що не дозволяє укладати з ним контракт на проходження військової служби.

Відповідно до пункту 2.3. Інструкції № 170 (z0438-09) перший контракт про проходження військової служби не може бути укладено, а громадянин не може бути прийнятий на військову службу за контрактом у разі, зокрема, коли: стосовно особи винесено обвинувальний вирок суду і призначено покарання, ведеться досудове розслідування або кримінальна справа передана до суду; особа має судимість за вчинення злочину, якщо така судимість не погашена або не знята в установленому законом порядку (крім реабілітованої особи), або на особу протягом останнього року накладалося адміністративне стягнення за вчинення корупційного або військового адміністративного правопорушення.

Як було встановлено судами попередніх інстанцій, допитаний у судовому засіданні ОСОБА_4 пояснив, що не укладав контракт та не призначав на посаду ОСОБА_7, оскільки не мав таких повноважень. Подання на підписання контракту з ОСОБА_7 було ним підписане, оскільки останній належним чином виконував свої обов'язки і звернувся з таким рапортом до позивача. Тому відповідні матеріали були передані для перевірки та погодження вищестоящому начальнику, до повноважень якого і належало вирішення відповідних питань.

У зв'язку з тим, що при розгляді справи не встановлено, що ОСОБА_4 укладав з кимось із військовослужбовців контракт з порушенням вимог чинного законодавства та допустив тим самим порушення вимог пункту 2.3. Інструкції № 170 (z0438-09) , суди дійшли висновку, що ОСОБА_4 не було вчинено правопорушення, за яке його наказом № 73 від 14 лютого 2015 року притягнуто до дисциплінарної відповідальності. При цьому суди вказали, що сама по собі передача матеріалів щодо ОСОБА_7 для перевірки та погодження вищестоящому начальнику не є порушенням вимог пункту 2.3. Інструкції № 170 (z0438-09) .

Проте, відповідно до статті 11 Статуту необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов'язаннями України покладає на військовослужбовців обов'язки, зокрема, свято і непорушно додержуватися Конституції України (254к/96-ВР) та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов'язок.

Кожний військовослужбовець зобов'язаний виконувати службові обов'язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов'язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями (стаття 16 Статуту).

Таким чином, чинними нормативно-правовими актами України, які регламентують порядок проходження військової служби у Збройних Силах України, покладено на всіх без виключення військовослужбовців обов'язок щодо додержання Конституції України (254к/96-ВР) та законів України.

Оскільки позивачем було підготовлено та направлено вищестоящому керівництву подання та відповідний пакет документів на укладення контракту з особою, яка не мала на це права, висновок судів попередніх інстанцій про додержання позивачем вимог пункту 2.3. Інструкції № 170 (z0438-09) є передчасним.

Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу тимчасово виконуючого обов'язки військового комісара Вінницького ОВК полковника ОСОБА_5 № 79 від 19 лютого 2015 року колегія суддів зазначає таке.

Наказом тимчасово виконуючого обов'язки військового комісара Вінницького ОВК полковника ОСОБА_5 № 79 від 18 лютого 2015 року ОСОБА_4 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та оголошено догану. Підставою для прийняття вказаного наказу стало те, що позивачем не було надано доповіді рапортом по "самозверненню" до закладів охорони здоров'я - Вінницької міської клінічної лікарні швидкої допомоги 22 січня 2015 року.

Визнаючи протиправним та скасовуючи вказаний наказ, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що за вказане вище правопорушення ОСОБА_4 вже було притягнуто до відповідальності наказом № 72 від 14 лютого 2015 року, що є порушенням вимог статті 91 Дисциплінарного статуту.

Проте, як вбачається зі змісту наказів № 72 від 14 лютого 2015 року та № 79 від 19 лютого 2015 року, накладені на позивача вказаними наказами дисциплінарні стягнення хоч і пов'язані з подіями, що мали місце 22 січня 2015 року (звернення позивача до Вінницької міської клінічної лікарні швидкої допомоги), але стосуються різних правопорушень, допущених останнім, а саме: самовільне залишення місця служби без повідомлення безпосередньому начальникові та ненадання доповіді по "самозверненню" до закладів охорони здоров'я рапортом, які не є тотожними та мали місце до та після звернення позивача до Вінницької міської клінічної лікарні швидкої допомоги 22 січня 2015 року.

Таким чином, висновок судів попередніх інстанцій що наказами № 72 від 14 лютого 2015 року та № 79 від 19 лютого 2015 року позивача було притягнуто до відповідальності за одне й теж правопорушення є передчасним.

Наказом військового комісара Вінницького ОВК № 133 від 14 березня 2015 року за порушення вимог статей 12, 254 Статуту ОСОБА_4 оголошено догану. Підставою для прийняття вказаного наказу стало те, що військовий комісар Вінницького ОМВК ОСОБА_4 24 лютого 2015 року не прибув після лікування до місця проходження служби без поважних причин понад три години, а саме з 08-00 по 11-30 год.

Так, службовим розслідуванням встановлено, що 23 лютого 2015 року позивач був виписаний з Військово-медичного клінічного центру Центрального регіону Міністерства оборони України. 24 лютого 2015 року після лікування ОСОБА_4 не прибув до місця проходження служби та про причини відсутності його понад три години безпосереднього начальника не повідомив, що є порушенням вимог статей 12, 254 Статуту.

При цьому, судами встановлено, що при виписці ОСОБА_4 було рекомендовано здати аналіз крові на гормони щитовидної залози, про що вказано у виписному епікризі № 859.

24 лютого 2015 року ОСОБА_4 звернувся до Вінницького обласного клінічного високоспеціалізованого ендокринного центру з метою продовження лікування. 25 лютого 2015 року його було виписано, що підтверджується виписним епікризом з медичної карти № 128 стаціонарного хворого.

Таким чином, в силу вимог статей 12, 254 Статуту ОСОБА_4 повинен був 23 лютого 2015 року повідомити безпосереднього начальника про завершення лікування у Військово-медичному клінічному центрі Центрального регіону Міністерства оборони України та про подальше поступлення на лікування до Вінницького обласного клінічного високоспеціалізованого ендокринного центру, чого позивачем зроблено не було.

Враховуючи наведене, висновок судів попередніх інстанцій про відсутність в діях позивача порушень вимог статей 12, 254 Статуту, є передчасним.

Крім того, колегія суддів Вищого адміністративного суду України не може повністю погодитись і з висновками судів першої та апеляційної інстанцій щодо протиправності наказу військового комісара Вінницького ОВК № 48 від 16 березня 2015 року з підстав, що він був виданий на виконання наказу Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 29 вересня 2014 року № 552 щодо увільнення ОСОБА_4 з займаної посади військового комісара Вінницького ОМВК, який визнаний протиправним та скасований судовим рішенням.

Так, згідно наказу військового комісара Вінницького ОВК № 48 від 16 березня 2015 року ОСОБА_4 вважати таким, що посаду військового комісара Вінницького ОМВК здав та вибув до нового місця проходження військової служби з виключенням з 16 березня 2015 року зі списків особового складу та усіх видів забезпечення Вінницького ОВК.

Як було встановлено судами попередніх інстанцій, вказаний наказ був виданий на виконання наказу начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) № 552 від 29 вересня 2014 року, яким ОСОБА_4 увільнено від займаної посади військового комісара Вінницького ОМВК та зараховано у розпорядження начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України.

Вказаний наказ № 552 від 29 вересня 2014 року позивачем був оскаржений до суду та постановою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 03 вересня 2015 року по справі № 802/550/15-а був визнаний протиправним та скасований в частині увільнення ОСОБА_4 від займаної посади та зарахування у розпорядження начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України відповідно до розпорядження Президента України від 24 вересня 2014 року № 1041/2014-рп (1041/2014-рп) . Цією ж постановою зобов'язано відповідача поновити ОСОБА_4 на посаді військового комісара Вінницького об'єднаного військового комісаріату Вінницької області оперативного командування "Захід" Сухопутних військ Збройних Сил України.

Проте, у подальшому ухвалою Вищого адміністративного суду України від 15 березня 2016 року постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду від 03 вересня 2015 року по справі № 802/550/15-а було скасовано та залишено в силі постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 08 червня 2015 року, якою позивачу відмовлено у задоволенні позову.

За таких обставин, висновок судів попередніх інстанцій що наказ військового комісара Вінницького ОВК № 48 від 16 березня 2015 року є протиправним та має бути скасований, оскільки він прийнятий на виконання протиправного наказу начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) № 552 від 29 вересня 2014 року, є передчасним.

Разом з тим, щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу командувача військ оперативного командування "Північ" № 152 від 27 березня 2015 року "Про результати службового розслідування", колегія суддів зазначає таке.

Наказом оперативного командування "Північ" № 152 від 27 березня 2015 року "Про результати службового розслідування" ОСОБА_4 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення у вигляді "попередження про неповну службову відповідність".

Визнаючи протиправним та скасовуючи вказаний наказ, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку, що за порушення, які стали підставою для притягнення ОСОБА_4 до дисциплінарної відповідальності наказом командувача військ оперативного командування "Північ" № 152 від 27 березня 2015 року, позивача вже було притягнуто до дисциплінарної відповідальності відповідними наказами військового комісара Вінницького ОВК, а саме: № 133 від 14 березня 2015 року, № 134 від 14 березня 2015 року, № 140 від 16 березня 2015 року, № 145 від 19 березня 2015 року, № 146 від 19 березня 2015 року, № 147 від 19 березня 2015 року, що є порушенням статті 91 Дисциплінарного статуту.

У той же час, як вбачається зі змісту наказу оперативного командування "Північ" № 152 від 27 березня 2015 року, підставою для попередження про неповну службову відповідність ОСОБА_4 стало те, що останній систематично не виконує розпоряджень старших начальників про здачу займаної посади та ухиляється від виконання обов'язків військової служби. До такого висновку відповідач дійшов шляхом надання оцінки ряду допущених позивачем правопорушень у їх взаємозв'язку. При цьому, будь-яких посилань на те, що позивач притягується до дисциплінарної відповідальності саме за вчинення правопорушень, за які його вже було притягнуто до дисциплінарної відповідальності, вказаний наказ не містить.

Однак, суди першої та апеляційної інстанцій наведене залишили поза увагою, а відтак дійшли передчасного висновку щодо протиправності наказу оперативного командування "Північ" № 152 від 27 березня 2015 року.

Крім того, посилання судів на пункт 91 Дисциплінарного статуту щодо заборони накладення за одне правопорушення кількох дисциплінарних стягнень або їх поєднання є безпідставним, оскільки накази військового комісара Вінницького ОВК, а саме: № 133 від 14 березня 2015 року, № 134 від 14 березня 2015 року, № 140 від 16 березня 2015 року, № 145 від 19 березня 2015 року, № 146 від 19 березня 2015 року, № 147 від 19 березня 2015 року скасовані судами з підстав їх прийняття особою, яка не мала на те повноважень.

Не встановлення в судовому процесі зазначених вище обставин як таких, що мають суттєве значення у справі, призвело до передчасних та необґрунтованих належним чином висновків щодо прав і обов'язків сторін у даному спорі, та відповідно до положень частини 2 статті 227 Кодексу адміністративного судочинства України є підставою для скасування ухвалених у справі судових рішень.

Згідно частини 1 статті 220 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції не може досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні, та вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Частиною 2 статті 227 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

За таких обставин, коли судами першої та апеляційної інстанцій допущено порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій в частині вирішення позовних вимог про визнання протиправними та скасування наказів військового комісара Вінницького обласного військового комісаріату: № 72 від 14 лютого 2015 року; № 73 від 14 лютого 2015 року; № 79 від 18 лютого 2015 року; № 133 від 14 березня 2015 року; № 48 від 16 березня 2015 року, а також наказу командувача військ оперативного командування "Північ" від 27 березня 2015 року № 152 "Про результати службового розслідування" підлягають скасуванню з направленням справи в цій частині на новий розгляд до суду першої інстанції.

Під час нового судового розгляду справи судам необхідно врахувати викладене, повно та об'єктивно дослідити обставини справи, дати їм належну юридичну оцінку, в залежності від встановленого, правильно застосувати до спірних правовідносин норми матеріального права та ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 220, 221, 223, 227, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів

Касаційні скарги Оперативного командування "Захід" Сухопутних військ Збройних Сил України (військова частина А0796) та Вінницького обласного військового комісаріату задовольнити частково.

Постанову Рівненського окружного адміністративного суду від 15 жовтня 2015 року та ухвалу Житомирського апеляційного адміністративного суду від 23 грудня 2015 року в частині позовних вимог щодо визнання протиправними та скасування наказів військового комісара Вінницького обласного військового комісаріату: № 72 від 14 лютого 2015 року; № 73 від 14 лютого 2015 року; № 79 від 18 лютого 2015 року; № 133 від 14 березня 2015 року; № 48 від 16 березня 2015 року, а також наказ командувача військ оперативного командування "Північ" від 27 березня 2015 року № 152 "Про результати службового розслідування" скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

В решті постанову Рівненського окружного адміністративного суду від 15 жовтня 2015 року та ухвалу Житомирського апеляційного адміністративного суду від 23 грудня 2015 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, оскарженню не підлягає.