Вищий адміністративний суд України в складі колегії суддів:

Олендера І.Я. (доповідача), Борисенко І.В., Бухтіярової І.О.,

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 до Київської об'єднаної державної податкової інспекції м. Харкова Головного управління Державної фіскальної служби у Харківській області про скасування рішення про застосування фінансових санкцій, провадження в якій відкрито за касаційною скаргою Київської об'єднаної державної податкової інспекції м. Харкова Головного управління Державної фіскальної служби у Харківській області на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 22 червня 2016 року та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 29 серпня 2016 року, -

Фізична особа-підприємець ОСОБА_4 (далі - позивач, Підприємець) звернулась до суду з позовом про визнання протиправним та скасування рішення Київської об'єднаної державної податкової інспекції м. Харкова Головного управління Державної фіскальної служби у Харківській області (ділі - відповідач, контролюючий орган) від 24.02.2016 року № 00001992100 про застосування фінансових санкцій у вигляді штрафу на загальну суму 34 000,00 грн.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 22 червня 2016 року, залишеною без змін ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 29 серпня 2016 року, позов Підприємця задоволено, оскаржуване рішення про застосування фінансових санкцій скасовано.

Задовольняючи позовні вимоги Підприємця суди дійшли висновку про відсутність підстав для проведення фактичної перевірки та неправомірність дій щодо її проведення у позивача, що безпосередньо впливає на неправомірність прийнятих за наслідками такої перевірки рішень, а також про недоведеність належними та допустимими доказами висновків контролюючого органу про порушення Підприємцем вимог ч. 12 ст. 15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", що полягало у реалізації алкогольних напоїв та тютюнових виробів за відсутності відповідних ліцензій.

Не погодившись із судовими рішеннями, відповідач до Вищого адміністративного суду України подав касаційну скаргу, де посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить зазначені судові рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог Підприємця в повному обсязі.

У поданих запереченнях на скаргу позивач просить у задоволенні скарги відмовити через її необґрунтованість.

Касаційний розгляд справи проведено в порядку письмового провадження, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 222 Кодексу адміністративного судочинства України.

Так, судами першої та апеляційної інстанцій встановлено та підтверджено матеріалами справи, що фахівцями контролюючого органу проведено фактичну перевірку з питань додержання суб'єктом господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов'язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами, господарюючої одиниці позивача - магазину АДРЕСА_1.

За результатами вказаної перевірки складено акт від 27.01.2016 року № 16/20-40-21-02-10/3110407685.

В ході проведення перевірки встановлено порушення вимог законодавства:

- ч. 12 ст. 15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", що полягало у реалізації алкогольних напоїв та тютюнових виробів за відсутності відповідних ліцензій, а саме: реалізація однієї пляшки горілки "Хлібний дар "Пшенична" містк. 0,2 л., міцн. 40% об., вартістю 23,80 грн. та однієї пачки сигарет з фільтром "Прима Люкс № 6" вартістю 12,50 грн. за відсутності відповідних ліцензій;

- п. 1, п. 2, п. 12 ст. 3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг", а саме: не проведення розрахункових операцій через РРО, не роздрукування розрахункового документу при продажу товару (алкогольного напою та тютюнового виробу) на повну вартість покупки та ненадання прибуткових та товаротранспортних накладних на алкогольні напої та тютюнові вироби, що знаходились в місці торгівлі та описані в додатку № 1 до акту перевірки.

За результатами перевірки та на підставі акту перевірки контролюючим органом прийнято оскаржуване позивачем рішення про застосування фінансових санкцій від 24.02.2016 року № 0000192100 на суму 34 000,00 грн., у тому числі 17 000,00 грн. за продаж алкогольних напоїв за відсутності відповідної ліцензії та 17 000,00 грн. за продаж тютюнових виробів за відсутності відповідної ліцензії.

Також судами попередніх інстанцій встановлено, що перевірка в магазині позивача була проведена у присутності продавця магазину ОСОБА_6, яку було ознайомлено з направленнями на перевірку від 27.01.2016 року № 14,15, про що свідчить особистий підпис на направленнях, вручено копію наказу на проведення перевірки від 27.01.2016 року № 86, та яка була ознайомлена зі змістом акту перевірки та отримала його другий примірник.

Інспекторами контролюючого органу ОСОБА_7 та ОСОБА_8 під час перевірки було проведено вибірковий опис наявної підакцизної продукції у магазині позивача, згідно якого описано одну пляшку горілки "Хлібний дар "Пшенична" містк. 0,2 л., міцн. 40% об., вартістю 23,80 грн. та одну пачку сигарет з фільтром "Прима Люкс № 6" вартістю 12,50 грн. Вибірковий опис наявної підакцизної продукції проводився також в присутності продавця магазину ОСОБА_6

В зауваженнях до акту перевірки зафіксовано, що до продавця ОСОБА_6 було застосовано психологічний вплив.

Перевіривши правильність застосування судами норм матеріального і процесуального права, колегія суддів приходить до висновку, що зазначена касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних мотивів.

Так, відповідно до пп. 75.1.3 п. 75.1. ст. 75 Податкового кодексу України, фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об'єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, патентів, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Підпунктом 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 Податкового кодексу України визначено, що фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності певних обставин, зокрема, у разі отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.

Фактична перевірка проводиться двома і більше посадовими особами контролюючого органу у присутності посадових осіб суб'єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції (п. 80.7 ст. 80 Податкового кодексу України).

Фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (п. 80.1 ст. 80 Податкового кодексу України), а допуск посадових осіб контролюючих органів до її проведення здійснюється згідно із ст. 81 Податкового кодексу України (п. 80.5).

Відповідно до п. 81.1 ст. 81 Податкового кодексу України, посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення фактичної перевірки за наявності підстав для її проведення, та за умови пред'явлення або надіслання, у випадках передбачених цим Кодексом, направлення на проведення такої перевірки, копії наказу про проведення перевірки та службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки. Непред'явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред'явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення фактичної перевірки.

Судами встановлено, що підставою для призначення перевірки позивача слугувало звернення ОСОБА_9 від 09.11.2015 року (зареєстрована контролюючим органом 17.12.2015 року за № Т/1343) щодо порушення позивачем вимог законодавства в частині дотримання трудового законодавства в магазині "Гарбуз" (укладання трудових договорів та оформлення трудових відносин з працівниками магазину).

Проте, як вбачається з направлень на перевірку від 27.01.2016 року № 14, № 15 та акту перевірки від 27.01.2016 року № 16/20-40-21-02-10/3110407685 у позивача фактично було проведено перевірку з питань додержання вимог, встановлених законодавством України, які є обов'язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами.

Таким чином, в даному випадку, контролюючим органом було отримано інформацію щодо порушення трудового законодавства, проте вказане порушення не було предметом фактичної перевірки.

Посилання відповідача на те, що в ході розгляду звернення ОСОБА_9 було встановлено, що за адресами господарюючих одиниць позивача в магазинах мережі АДРЕСА_1 здійснюється реалізація тютюнових виробів та алкогольних напоїв без використання РРО та ліцензії, про що службовою запискою від 12.01.2016 року № 18/20-40-17-01-08 повідомлено управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів, є необґрунтованим, оскільки на підтвердження вказаного контролюючим органом не надано будь-яких доказів щодо отримання інформації про порушення Підприємцем вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів.

Таким чином у контролюючого органу були відсутні підстави для призначення перевірки Підприємця з питань додержання вимог законодавства України при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами.

Поряд з цим суд зазначає, що оскільки фахівцями контролюючого органу було проведено фактичну перевірку, то Підприємець (продавець магазину, що фактично здійснювала розрахункові операції) у разі якщо вважала, що її права якимось чином порушено, мала право не допускати фахівців контролюючого органу до перевірки. А оскільки допуск до проведення перевірки відбувся, то відповідно предметом розгляду в цій справі є саме суть виявлених порушень вимог чинного законодавства.

Правова оцінка виявлених у позивача порушень була надана судами попередніх інстанцій.

Так, відповідно до ч. 12 ст. 15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" роздрібна торгівля алкогольними напоями або тютюновими виробами може здійснюватися суб'єктами підприємницької діяльності всіх форм власності, в тому числі її виробниками, за наявності у них ліцензій.

Відповідно до ч. 2 ст. 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" до суб'єктів підприємницької діяльності застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі оптової (включаючи імпорт та експорт) і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності ліцензій - 200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 17 000,00 грн. (абз. 5).

Як вбачається з акту перевірки фактичною підставою для висновку про порушення позивачем вимог ч. 12 ст. 15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", слугувало те, що в ході проведення перевірки магазину "ІНФОРМАЦІЯ_1" виявлено факт реалізації продавцем ОСОБА_10 однієї пляшки горілки "Хлібний дар "Пшенична" та однієї пачки сигарет з фільтром "Прима Люкс № 6".

В підтвердження реалізації підакцизних товарів в магазині "ІНФОРМАЦІЯ_1" контролюючим органом додано розрахункові документи (фіскальні чеки), які містяться в матеріалах справи (а.с. 26), проте суди попередніх інстанцій, порівнюючи їх з наданими позивачем фіскальними чеками (а.с 90-91), дійшли висновку про їх відмінність, оскільки касові чеки мають різну форму роздрукування, а відповідно такі чеки є неналежними доказами по справі.

Проте суд з цього приводу вважає за необхідне зазначити, що з фіскальних звітних чеків, які були надані контролюючим органом вбачається, що вони були роздруковані в магазині за адресою АДРЕСА_1, що належить позивачу та в якому здійснювалась фактична перевірка, натомість з доданих Підприємцем фіскальних чеків не має змоги встановити в якому саме магазині "ІНФОРМАЦІЯ_1" (позивач має мережу магазинів "ІНФОРМАЦІЯ_1") здійснено роздрукування наданих чеків, оскільки вони не містять адреси господарюючого суб'єкту.

Крім того, колегія суддів також зазначає, що оскільки дата та час, які проставлені на розрахунковому документі, наданому відповідачем, який начебто був роздрукований перед складанням акту, а саме 26.01.2016 року 22:31:10 (продаж сигарет), не відповідає даті та часу проведення фактичної перевірки 27.01.2016 року 13:24:45, відповідно висновок судів попередніх інстанцій відносно того, що вказаний чек не є допустимим доказом по справі є правильним. Проте зазначене стосується лише фіскального звітного чеку відносно продажу сигарет, що ж до продажу алкогольного напою, то як вбачається з фіскального звітного чеку, за яким було продано пляшку горілки "Хлібний дар "Пшенична", дата та час його роздрукування відповідає даті та часу фактичного проведення перевірки.

Посилання продавця ОСОБА_6 на психологічний тиск під час проведення перевірки та підписання документів, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки матеріали справи не містять будь-яких доказів на підтвердження зазначеного, як не містять і того, в чому саме полягав такий тиск, окрім того в суді першої інстанції під час допиту ОСОБА_6 як свідка, остання зазначила, що до правоохоронних органів вона з цього приводу не зверталась.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком судів попередніх інстанцій в частині недоведеності належними та допустимими доказами факту реалізації позивачем тютюнових виробів за відсутності відповідної ліцензії, а отже застосування до Підприємця фінансової санкції у вигляді штрафу на суму 17 000,00 грн. є безпідставним.

Проте колегія суддів, враховуючи наявність акту перевірки де зафіксовано правопорушення, чеку, що підтверджує факт продажу алкогольного напою, опису наявної підакцизної продукції, що був здійснений під час проведення перевірки, а також враховуючи, що вказані документи були складені в присутності продавця магазину та нею підписані, приходить до висновку про обґрунтованість висновку контролюючого органу щодо порушення позивачем вимог Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" (481/95-ВР) в частині продажу алкогольних напоїв за відсутності відповідної ліцензії. Таким чином, фінансова санкція у вигляді штрафу у розмірі 17 000,00 грн. контролюючим органом застосована до Підприємця цілком правомірно.

З огляду на зазначене, суд касаційної інстанції приходить до висновку, що оскаржувані судові рішення першої та апеляційної інстанцій щодо задоволення позовних вимог про скасування рішення контролюючого органу від 24.02.2016 року № 00001992100 в частині застосування фінансових санкцій у вигляді штрафу на суму 17 000,00 грн. є помилковим.

За змістом ст. 159 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, обґрунтованим - ухвалене судом на підставі повного та всебічного з'ясування обставин в адміністративній справі, підтверджених доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Відповідно до ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій та ухвалити нове рішення, якщо обставини справи встановлені повно і правильно, але суди першої та апеляційної інстанцій порушили норми матеріального чи процесуального права, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення.

Керуючись ст. ст. 160, 167, 210 - 232 Кодексу адміністративного судочинства України (2747-15) , суд, -

Касаційну скаргу Київської об'єднаної державної податкової інспекції м.Харкова Головного управління Державної фіскальної служби у Харківській області задовольнити частково.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 22 червня 2016 року та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 29 серпня 2016 року у справі № 820/1143/16 в частині скасування рішення Київської об'єднаної державної податкової інспекції м. Харкова Головного управління Державної фіскальної служби у Харківській області від 24.02.2016 року № 00001992100 про застосування фінансових санкцій на суму 17 000,00 грн. - скасувати та ухвалити в цій частині нову постанову про відмову у задоволенні даних позовних вимог.

В іншій частині постанову Харківського окружного адміністративного суду від 22 червня 2016 року та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 29 серпня 2016 року у справі № 820/1143/16 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили протягом п'яти днів після направлення її копії особам, які беруть участь у справі та оскарженню не підлягає, може бути переглянута в порядку передбаченому ст.ст. 235 - 244-2 КАС України.