Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі:

Швеця В.В.,

Рецебуринського Ю.Й.,

Штульман І.В.,

провівши у порядку письмового провадження касаційний розгляд адміністративної справи

за позовною заявою ОСОБА_4 до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області, Дніпропетровського міського управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області, Головного управління Державної казначейської служби України в Дніпропетровській області визнання незаконними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку та відшкодування моральної шкоди,

провадження в якій відкрито за касаційною скаргою ОСОБА_4 на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 травня 2015 року та ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 7 липня 2015 року,

У квітні 2015 року ОСОБА_4 звернувся до суду з вказаним позовом, в якому, з урахуванням уточнень, просив: визнати незаконним та скасувати наказ ГУМВС України у Дніпропетровській області № 805 від 16 березня 2015 року в частині накладення на його дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з органів внутрішніх справ; визнати незаконним та скасувати наказ ГУМВС України у Дніпропетровській області № 119 о/с від 24 березня 2015 року в частині звільнення його з органів внутрішніх справ; поновити його на посаді оперуповноваженого СБНОН Кіровського РВ Дніпропетровського МУ ГУМВС України в Дніпропетровській області; стягнути з ДМУ ГУМВС України у Дніпропетровській області середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 3105,86 грн.; стягнути з ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області 10 000,00 грн. моральної шкоди.

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 травня 2015 року, залишеною без змін ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 7 липня 2015 року, в задоволенні позову відмовлено.

У касаційній скарзі позивач посилається на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, у зв'язку з чим ставить питання про скасування ухвалених ними рішень та ухвалення нової постанови про задоволення позову.

У запереченні на касаційну скаргу ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області просить залишити рішення судів попередніх інстанцій без змін, посилаючись на їх законність та обґрунтованість.

З огляду на те, що особи, які беруть участь у справі, у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання, не з'явилися, суд, на підставі положень пункту 2 частини першої статті 222 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України (2747-15) ), здійснює касаційний розгляд справи в порядку письмового провадження.

Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши матеріали справи та рішення, що приймалися під час її розгляду, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Судами встановлено, що ОСОБА_4 проходив службу в органах внутрішніх справ України з 19 лютого 2007 року. Наказом ГУ МВС України в Дніпропетровській області від 5 серпня 2014 року № 279 о/с призначений на посаду оперуповноваженого з незаконним обігом наркотиків Кіровського районного відділу Дніпропетровського міського управління.

Наказом ГУМВС України у Дніпропетровській області від 24 березня 2015 року № 119 о/с ОСОБА_4 звільнено зі служби в органах внутрішніх справ у запас, згідно з пунктом 64 "є" (за порушення дисципліни) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 114 від 29 липня 1991 року (114-91-п) (далі - Положення).

Підставою для прийняття цього наказу став наказ ГУМВС України у Дніпропетровській області від 16 березня 2015 року № 805 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності окремих працівників ГУ МВС", яким ОСОБА_4 притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни, що виразилося у невиконанні вимог статті 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, Присяги працівника органів внутрішніх справ України, Правил поведінки та професійної етики осіб рядового та начальницького складу органів внутрішніх справ України, затверджених наказом МВС України від 22 лютого 2012 року № 155 (z0628-12) в частині обов'язку працівника органів внутрішніх справ не зраджувати моральним принципам служби а також висновок службового розслідування за фактом документування дій окремих працівників СБНОН Кіровського РВ Дніпропетровського МУ.

За висновком службового розслідування, затвердженого начальником ГУМВС України у Дніпропетровській області 16 березня 2015 року та проведеного на підставі наказу ГУ МВС України в Донецькій області від 13 лютого 2015 року № 451, встановлено, що 12 лютого 2015 року за вх.. № 1583 до ГУ МВС з УВБ в Дніпропетровській області ДВБ МВС України надійшла інформація про те, що під час проведення слідчих дій у кримінальному провадженні № 42014040000000725, відкритому 23 грудня 2014 року Прокуратурою Дніпропетровської області за частиною другою статті 307 Кримінального кодексу України, 23 січня 2015 року задокументовано протиправну діяльність працівників СБНОН Кіровського РВ Дніпропетровського МУ, а саме: їх причетність до незаконного розповсюдження наркотичних та психотропних речових, а також штучного створення ситуацій, які надавали їм можливість вимагати та отримувати від громадян неправомірну грошову винагороду за не притягнення до кримінальної відповідальності за фактами причетності до незаконного обігу заборонених до обігу речовин.

У вказаному листі зазначено, що позивач разом з іншими працівниками міліції СБНОН Кіровського РВ Дніпропетровського МУ ГУ МВС України в Дніпропетровській області передали певному громадянину пакунок з речовиною рослинного походження загальною вагою 5 грамів за зовнішніми ознаками схожу на наркотичну речовину "марихуану". Працівники міліції примусили громадянина прийняти пакунок та вказали передати його третій особі. Окрім цього, за місцем мешкання позивача під час обшуку виявлено та вилучено подрібнену речовину рослинного походження сіро-зеленого кольору масою 0,463 г, що згідно з висновком експерта Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру ГУ МВС України в Запорізькій області від 12 березня 2015 року № 378 є особливо небезпечним наркотичним засобом - канасібом (марихуаною).

Відмовляючи в задоволенні позову суд першої інстанції, з висновком якого погодився апеляційний суд, виходив з того, що на момент прийняття спірних наказів відповідач діяв у межах повноважень та у спосіб визначений чинним законодавством, а тому підстави для їх скасування відсутні.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком судів попередніх інстанцій та вважає його передчасним з огляду на таке.

Порядок проходження служби в органах внутрішніх справ регулюється Законом України "Про міліцію" від 20 грудня 1990 року № 565-XII (565-12) , Дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ України, затвердженим Законом України від 22 лютого 2006 року № 3460-IV (3460-15) (далі - Статут), а також Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року № 114 (114-91-п) (далі - Положення).

Згідно зі статтею 1 Статуту службова дисципліна - це дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України, а відповідно до статті 2 Статуту дисциплінарний проступок - це невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни.

Відповідно до статті 5 Статуту за вчинення дисциплінарних проступків особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом. Особи рядового і начальницького складу, яких в установленому законодавством порядку притягнуто до адміністративної, кримінальної або матеріальної відповідальності, водночас можуть нести і дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

За змістом статті 7 Статуту службова дисципліна базується на високій свідомості та зобов'язує кожну особу рядового і начальницького складу: дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги працівника органів внутрішніх справ України, статутів і наказів начальників; захищати і охороняти від протиправних посягань на життя, здоров'я, права та свободи громадян, власність, довкілля, інтереси суспільства і держави; поважати людську гідність, виявляти турботу про громадян і бути готовим у будь-який час надати їм допомогу; дотримуватися норм професійної та службової етики; берегти державну таємницю; у службовій діяльності бути чесною, об'єктивною і незалежною від будь-якого впливу громадян, їх об'єднань та інших юридичних осіб; стійко переносити всі труднощі та обмеження, пов'язані зі службою; постійно підвищувати свій професійний та культурний рівень; сприяти начальникам у зміцненні службової дисципліни, забезпеченні законності та статутного порядку; виявляти повагу до колег по службі та інших громадян, бути ввічливим, дотримуватися правил внутрішнього розпорядку, носіння встановленої форми одягу, вітання та етикету; з гідністю і честю поводитися в позаслужбовий час, бути прикладом у дотриманні громадського порядку, припиняти протиправні дії осіб, які їх учиняють; берегти та підтримувати в належному стані передані їй в користування вогнепальну зброю, спеціальні засоби, майно і техніку.

Види дисциплінарних стягнень за порушення службової дисципліни наведені в статті 12 Статуту, найсуворішим з яких є звільнення з органів внутрішніх справ, що застосовується як крайній захід дисциплінарного впливу.

Порядок накладення дисциплінарних стягнень на осіб рядового і начальницького складу врегульовано статтею 14 Статуту.

Зокрема, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Порядок проведення службових розслідувань визначений Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України 12 березня 2013 року № 230 (z0541-13) (далі - Інструкція).

Відповідно до пункту 2.1 Інструкції підставами для проведення службового розслідування є порушення особами рядового та начальницького складу (далі - РНС) службової дисципліни, у тому числі скоєння кримінальних або адміністративних правопорушень, знищення або втрата службових документів, доручених або охоронюваних матеріальних цінностей, вчинення особами РНС діянь, які порушують права і свободи громадян, службову дисципліну, інші події, пов'язані із загибеллю (смертю) осіб РНС чи їх травмуванням (пораненням), а також події, які сталися за участю осіб РНС і можуть викликати суспільний резонанс.

За змістом пункту 1.2 Інструкції службове розслідування - комплекс заходів, які здійснюються у межах компетенції з метою уточнення причин і умов подій, що стали підставою для призначення службового розслідування, ступеня вини особи (осіб), якою (якими) вчинено дисциплінарний проступок, а також з'ясування інших обставин.

Відповідно до Інструкції № 230 (z0541-13) початок службового розслідування визначається датою видання наказу про його призначення (пункт 5.2) та завершується датою затвердження начальником, який призначив службове розслідування, висновку за результатами службового розслідування (пункт 5.3).

Згідно з вимогами Інструкції № 230 (z0541-13) особа, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право отримувати інформацію про підстави проведення такого розслідування (підпункт 6.3.1); брати участь у службовому розслідуванні, у тому числі давати усні чи письмові пояснення, робити заяви, в установленому порядку подавати документи, які мають значення для проведення службового розслідування (підпункт 6.3.2); висловлювати письмові зауваження щодо об'єктивності та повноти проведення службового розслідування, дій або бездіяльності службової особи (осіб), яка (і) його проводить (ять) підпункт 6.3.3); відмовлятися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім'ї чи близьких родичів, коло яких визначено законодавством України (підпункт 6.3.4); за письмовим рапортом ознайомлюватися з висновком службового розслідування, а також з матеріалами, зібраними в процесі його проведення, у частині, яка її стосується, крім випадків, визначених законодавством України (підпункт 6.3.5); оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки і в порядку, що визначені законодавством України. Забороняється затверджувати висновок службового розслідування без отримання від особи РНС письмового пояснення або за відсутності акта про її відмову в наданні письмового пояснення (підпункт 6.3.6).

Вирішуючи позовні вимоги суди попередніх інстанцій не перевірили дотримання відповідачем порядку та процедури проведення службового розслідування та звільнення, передбачених Статутом та Інструкцією.

Так, відмовляючи в задоволенні позову суди виходили з того, що ОСОБА_4 під час службового розслідування відмовився від надання пояснень, що підтверджується копіями його пояснень від 12 лютого 2015 року.

Однак, за перевіркою матеріалів справи, службове розслідування за фактом документування протиправних дій окремих працівників СБНОН Кіровського РВ Дніпропетровського МУ призначено наказом від 13 лютого 2015 року, тоді як позивач відмовився від надання пояснень 12 лютого 2015 року, тобто, поза межами службового розслідування.

Між тим, судами не встановлено чи пропонував відповідач надати позивачу, відповідно до вимог Інструкції, пояснення після призначення службового розслідування за фактом документування протиправних дій окремих працівників СБНОН Кіровського РВ Дніпропетровського МУ.

Відповідно до частини третьої статті 41 Закону України від 15 вересня 1999 року № 1045-XIV "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності" притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників, які є членами виборних профспілкових органів допускається лише за попередньою згодою виборного органу, членами якого вони є.

В касаційній скарзі позивач зазначив, що в довідці про доходи від 29 квітня 2015 року № 30/2888 вказано інші відрахування, що включають себе і внески до профспілкової організації, однак, суди попередніх інстанцій належної правової оцінки не надали, не перевірили та не встановили чи є позивач членом профспілкових органів, а, якщо так, то чи надавалась такими органами згода на притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.

З огляду на наведе, судами попередніх інстанцій при розгляді справи не прийнято до уваги положення Інструкції, та не досліджено усіх істотних обставин у справі, не перевірено дотримання відповідачем порядку та процедури проведення службового розслідування та звільнення.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що усі ухвалені судові рішення залишатися в силі не можуть і підлягають скасуванню, з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Частинами другою та третьою статті 159 КАС встановлено, що законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до частини першої статті 220 КАС України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі і не може досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні, та вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

При новому розгляді судам слід враховувати наведене та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 222, 227, 231 КАС України, колегія суддів, -

Касаційну скаргу ОСОБА_4 задовольнити.

Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 травня 2015 року та ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 7 липня 2015 року скасувати.

Справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копії сторонам у справі та оскарженню не підлягає.