Вищий адміністративний суд України у складі колегії суддів:

головуючого судді - Загороднього А.Ф.,

суддів: Заїки М.М., Мойсюка М.І.,

розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Одеській області

на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 29 липня 2016 року

та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 20 вересня 2016 року

у справі № 815/1273/16

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Національної поліції України, Атестаційної комісії №13 Головного управління Національної поліції в Одеській області, Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону

про визнання протиправними дій, визнання незаконним та скасування рішень, визнання протиправною бездіяльності,-

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ГУ Нацполіції в Одеській області, Нацполіції України, Атестаційної комісії № 13 ГУ Нацполіції в Одеській області, Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону, в якому просив:

- визнати протиправними дії Нацполіції України щодо проведення атестації позивача;

- визнати незаконним та скасувати рішення (висновку) Атестаційної комісії № 13 ГУ Нацполіції України в Одеській області, що оформлене протоколом від 26 лютого 2016 року ОП № 15.00003987.0027412 та зазначене в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: " 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", прийняте відносно ОСОБА_1;

- визнати протиправним рішення ГУ Націполіції в Одеській області в частині включення ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню що складений на виконання п.п.1 п.3 Наказу ГУ Національної поліції в Одеській області від 29 січня 2016 року № 133 "Про організацію проведення атестування поліцейських ГУ Національної поліції в Одеській області";

- визнати протиправною бездіяльність Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 1, у зв'язку з позбавленням права ОСОБА_1 на оскарження рішення Атестаційної комісії № 13 ГУ Національної поліції в Одеській області, оформленого протоколом від 26 лютого 2016 року, прийнятого відносно ОСОБА_1

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 29 липня 2016 року, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 20 вересня 2016 року, позовні вимоги задоволено частково. Скасовано рішення (висновок) Атестаційної комісії № 13 ГУ Національної поліції в Одеській області, що оформлене протоколом від 26 лютого 2016 року ОП № 15.00003987.0027412 та зазначено в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: " 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", прийняте відносно ОСОБА_1 У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

У касаційній скарзі ГУ Нацполіції в Одеській області посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати судові рішення та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Перевіривши доводи касаційної скарги, рішення судів першої та апеляційної інстанцій щодо застосування судами норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що з 07 листопада 2015 року ОСОБА_1 був призначений на посаду помічника слідчого Слідчого управління ГУ Нацполіції в Одеській області з присвоєнням спеціального звання "Старший сержант поліції".

Атестаційною комісією № 13 ГУ Нацполіції в Одеській області було проведено атестацію ОСОБА_1, за наслідками якої складено атестаційний лист,оформлений протоколом від 26 лютого 2016 року ОП № 15.00003987.0027412, із результатами атестування (висновком атестаційної комісії) - 4, про те, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Не погодившись із висновком атестаційної комісії, позивач подав скаргу до Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону скаргу, яка рішенням від 05 березня 2016 року залишено без розгляду скаргу ОСОБА_1

Задовольняючи частково позовні вимоги суд першої інстанції, з рішенням якого погодився і суд апеляційної інстанції, виходив з того, що відповідачем в порушення Конституції (254к/96-ВР) та законів України, протиправно без належних на те повноважень призначено атестацію позивача та проведено її в порушення вимог Закону.

Проте, колегія суддів не може погодитись з такими твердженнями судів попередніх інстанцій, з огляду на наступне.

Відповідно до пункту 28 розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465 (z1445-15) (далі - Інструкція про атестування поліцейських), керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Згідно із частиною другою статті 57 Закону та пунктом 15 Інструкції про атестацію поліцейських атестаційна комісія має право на прийняття таких рішень (висновків): 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Це означає, що, хоча прийняття висновку про переміщення поліцейського на рівнозначну посаду до повноважень атестаційної комісії не належить, рішення про таке переміщення керівник органу поліції все ж може прийняти. Із наведеного випливає, що висновки атестаційної комісії мають для керівника поліції лише рекомендаційний характер; він може прийняти щодо кар'єри поліцейського рішення, про яке у висновку атестаційної комісії не йшлося.

Отже, наведене дозволяє прийти до висновку, що рішення (висновок) атестаційної комісії не є обов'язковим до виконання керівником органу поліції, а відтак безпосередньо не впливає на матеріальні права поліцейського, щодо якого проводилася атестація.

Також, аналіз змісту розділу VI Інструкції про атестацію поліцейських, дозволяє стверджувати, що висновок атестаційної комісії є процедурним актом, у якому фіксуються проміжкові результати атестаційного провадження, тобто такий висновок є результатом реалізації певних процедурних прав поліцейським, щодо якого проводиться атестація.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, висловленої у рішенні від 10 вересня 2013 року - 33770792, акт перевірки не є рішенням суб'єкта владних повноважень у розумінні статті 17 КАСУ, не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов'язків для осіб, робота (діяльність) яких перевірялися, тому його висновки не можуть бути предметом спору. Відсутність спірних відносин, в свою чергу, виключає можливість звернення до суду, оскільки відсутнє право, що підлягає судовому захисту. Акт перевірки є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб'єктами господарювання, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу, а тому оцінка акта, в тому числі й оцінка дій службових осіб контролюючого органу щодо його складання, викладення у ньому висновків перевірки, може бути надана судом при вирішенні спору щодо оскарження рішення, прийнятого на підставі такого акта".

Аналізуючи викладене, вбачається, що проміжковий процедурний акт, на зразок висновку атестаційної комісії, не може бути самостійним предметом оскарження, якщо позов щодо нього був заявлений до завершення відповідної адміністративної процедури, оскільки якщо суд візьметься за поновлення процедурних прав до завершення відповідної адміністративної процедури, то це варто розцінювати як втручання в компетенцію публічної адміністрації, а відтак як порушення принципу розподілу влади.

Враховуючи викладене, атестований має право вимагати в суді скасування рішення (висновку) атестаційної комісії з метою захисту своїх процедурних прав, в результаті порушення яких і було прийняте оскаржене рішення (висновок) за умови, якщо ця вимога заявлена разом із вимогою про скасування адміністративного акту, який завершує відповідну атестаційну процедуру. Якщо вимога щодо скасування рішення (висновку) атестаційної комісії заявлена окремо до завершення атестаційної процедури, то суд має відмовити у її задоволенні.

З огляду на викладене, позовні вимоги ОСОБА_1 задоволенню не підлягають, оскільки дії Атестаційною комісією № 13 ГУ Нацполіції в Одеській області та Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону щодо проведення атестування позивача та рішень від 26 лютого 2016 року та від 05 березня 2016 року, не порушує прав позивача у межах спірних правовідносин.

Зважаючи на те, що у справі не вимагається збирання або проведення додаткової перевірки доказів, обставини справи судами встановлені повно й правильно, але судами попередніх інстанцій допущена помилка в застосуванні норм матеріального права, суд касаційної інстанції згідно зі статтею 229 Кодексу адміністративного судочинства України, скасовує рішення судів першої та апеляційної інстанцій і ухвалює нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Керуючись статтями 220, 222, 223, 229, 230, 232 Кодексу адміністративного судочинства України, -

Касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Одеській області задовольнити.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 29 липня 2016 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 20 вересня 2016 року скасувати.

Ухвалити нове рішення.

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Національної поліції України, Атестаційної комісії №13 Головного управління Національної поліції в Одеській області, Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону про визнання протиправними дій, визнання незаконним та скасування рішень, визнання протиправною бездіяльності - відмовити.

Постанова може бути переглянута Верховним Судом України у порядку, строки та з підстав, передбачених главою третьою розділу ІV Кодексу адміністративного судочинства України (2747-15) .