Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі:

головуючого -

Мойсюка М.І.,

суддів:

Головчук С.В.,

Черпака Ю.К.,

при секретарі - Крапивка Л.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом ОСОБА_4 до Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Котовського прикордонного загону про поновлення на військовій службі та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, за касаційними скаргами Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Котовського прикордонного загону на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 6 березня 2012 року, -

У жовтні 2010 року ОСОБА_4 звернувся з позовом до Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Котовського прикордонного загону, в якому просив поновити його на військовій службі та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позову зазначав, що притягнення його до дисциплінарної відповідальності та звільнення з органів Державної прикордонної служби України наказом начальника Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 340 від 19 липня 2010 року "за службовою невідповідністю" є протиправним, а тому просив про задоволення позову. Окрім того вважав, що його вже було притягнуто до дисциплінарної відповідальності за вказані порушення наказом начальника Котовського прикордонного загону № 773 від 2 липня 2010 року.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 16 травня 2011 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 6 березня 2012 року рішення суду першої інстанції скасовано, прийнято нову постанову про задоволення позову. Скасовано пункт 3 наказу начальника Котовського прикордонного загону № 773 від 2 липня 2010 року "Про позбавлення інспектора прикордонної служби 2 категорії - дозиметриста відділу прикордонної служби "Гребеники" Котовського прикордонного загону прапорщика ОСОБА_4 премії в розмірі 20% від щомісячного грошового забезпечення". Скасовано також накази: начальника Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 19 липня 2010 року № 340 "Про накладення на ОСОБА_4 дисциплінарного стягнення, передбаченого пунктом "є" статті 62 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України - звільнення з військової служби за службовою невідповідністю", начальника Котовського прикордонного загону від 3 вересня 2010 року № 130-ОС "Про виключення зі списків частини та всіх видів забезпечення ОСОБА_4.". Зобов'язано Південне регіональне управління Державної прикордонної служби України поновити ОСОБА_4 на посаді та стягнено з Котовського прикордонного загону на користь позивача середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 3 вересня 2010 року по дату поновлення на роботі.

У касаційних скаргах відповідачі, посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і порушення норм процесуального права, просять ухвалене ним судове рішення скасувати та залишивши в силі рішення суду першої інстанції.

Заслухавши доповідача, перевіривши доводи касаційних скарг, матеріали справи, в межах статті 220 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів дійшла висновку про задоволення касаційних скарг з таких підстав.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що ОСОБА_4 з 1997 року проходив військову службу в органах Державної прикордонної служби України, з 29 березня 2010 року за контрактом в Котовському прикордонному загоні (військова частина 2196) на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії - дозиметриста 1 відділення інспекторів відділу прикордонної служби "Гребеники" ІІІ категорії тип (Б), спеціальне звання - прапорщик.

Відповідно до наказу начальника Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 19 липня 2010 року №340 звільнений з військової служби в порядку дисциплінарного стягнення передбаченого пунктом "є" статті 62 Закону України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" за службовою невідповідністю.

Підставою для звільнення слугувало проведення службового розслідування.

Так, наказом начальника Котовського прикордонного загону від 30 червня 2010 року № 755 призначено службове розслідування щодо встановлення виявлених порушень вимог чинного законодавства з прикордонних питань за результатом перевірки пункту пропуску "Гребеники".

Службовим розслідуванням встановлено, що позивач 27 червня 2010 року не здійснив прикордонний контроль та не вніс дані у КАПК "Гарт-1 П" про в'їзд на територію України двох автомобілів та осіб чим порушив вимоги статей 4, 6.1, 6.3 Закону України "Про прикордонний контроль" (1710-17) , статті 39 Інструкції з організації та здійснення прикордонного контролю, затвердженої наказом Адміністрації державної прикордонної служби від 5 жовтня 2004 року № 711 (z1571-04) , частини 2 статті 63 Інструкції з організації оперативно - службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Державної прикордонної служби України від 29 грудня 2009 року № 1040, пунктів 2.1, 4.7.2, 4.7.4 Технологічної схеми пропуску через державний кордон України осіб, транспортних засобів, вантажів та іншого майна в місцевому пункті пропуску для автомобільного сполучення "Гребеники - Тирасполь", затвердженої спільним наказом Котовського прикордонного загону та Кучурганської митниці від 28 квітня 2007 року № 505/171, зареєстрованим в Одеському обласному управлінні юстиції 17 травня 2007 року за № 28/808 (зі змінами).

В ході проведення службового розслідування ОСОБА_4 відмовився від надання будь-яких пояснень щодо обставин перевірки, про що складено відповідну довідку.

Наказом начальника Котовського прикордонного загону від 2 липня 2010 року № 773 "Про результати службового розслідування", відповідно до статті 92 Закону України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України", прийнято рішення клопотати до перед начальником Південного регіонального управління про притягнення до дисциплінарної відповідальності позивача, та накладення стягнення - звільнення з військової служби за службовою невідповідальністю згідно з пунктом "є" статті 62 Закону. Крім цього на виконання вимог пункту 3.5.6. наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 20 травня 2008 року №425 "Про затвердження інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Державної прикордонної служби України" (z0537-08) позбавити ОСОБА_4 премії в розмірі 20 відсотків щомісячного грошового забезпечення.

Наказом начальника Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 19 липня 2010 року № 340 на позивача накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби відповідно до пункту "є" статті 62 Закону України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" за службовою невідповідальністю.

У зв'язку з викладеним, наказом начальником Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 30 серпня 2010 року №128-ос розірвано (достроково припинено) контракт з ОСОБА_4, а наказом начальника Котовського прикордонного загону від 3 вересня 2010 року №130-ОС - виключено із списків частини та всіх видів забезпечення.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючи позовні вимоги суд апеляційної інстанції виходив з того, що інформація про порушення організації здійснення прикордонного контролю ОСОБА_4 не може бути належним доказом у справі, оскільки отримана із порушенням Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" (2135-12) .

Проте до такого висновку апеляційний суд дійшов без з'ясування дійсних прав та обов'язків сторін, в порушення норм матеріального і процесуального права з таких підстав.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" завданням оперативно-розшукової діяльності є пошук і фіксація фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України (2341-14) , розвідувально-підривну діяльність спеціальних служб іноземних держав та організацій з метою припинення правопорушень та в інтересах кримінального судочинства, а також отримання інформації в інтересах безпеки громадян, суспільства і держави.

В даному випадку, предметом спору у даній справі є протиправність рішення начальника Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 19 липня 2010 року № 340 "Про накладення на ОСОБА_4 дисциплінарного стягнення", передбаченого пунктом "є" статті 62 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України - звільнення з військової служби за службовою невідповідністю та начальника Котовського прикордонного загону від 3 вересня 2010 року № 130-ОС про виключення його зі списків частини та всіх видів забезпечення.

Тобто, положення Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" (2135-12) не розповсюджуються на правовідносини проходження публічної служби.

Так, відповідно до статті 14 Закону України "Про державну прикордонну службу" особовий склад Державної прикордонної служби України складається із військовослужбовців та працівників Державної прикордонної служби України.

Комплектування Державної прикордонної служби України військовослужбовцями і проходження ними військової служби здійснюються на підставі Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" (2232-12) . Уповноважені посадові особи Державної прикордонної служби України попередньо вивчають склад призовників та здійснюють їх добір у військових комісаріатах.

Трудові відносини працівників Державної прикордонної служби України регулюються законодавством про працю, державну службу та укладеними трудовими договорами (контрактами). Перелік посад працівників Державної прикордонної служби України, які відповідно до їх службових повноважень можуть залучатися до оперативно-службової діяльності, визначається Головою Державної прикордонної служби України.

Відповідно до частини 2 статті 2 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов'язки визначаються цим Законом, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами. Законом України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" (551-14) встановлено, що дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється, зокрема, на Державну прикордонну службу України, визначає сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців, а також військовозобов'язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.

Дисциплінарним статутом Збройних Сил України визначено, що військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов'язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі. Військова дисципліна досягається, у тому числі, шляхом особистої відповідальності кожного військовослужбовця за дотриманням Військової присяги, виконання своїх обов'язків, вимог військових статутів. Військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів. Інтерес захисту Вітчизни зобов'язує, у свою чергу, командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення. Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов'язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності. Право командира віддавати накази і розпорядження, а обов'язок підлеглого їх виконувати. Застосовувати заохочення та накладати дисциплінарні стягнення можуть тільки прямі командири та командири, визначені в розділі 3 зазначеного Статуту.

Відповідно до статті 12 Законом України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" (далі - Статут), керівники регіональних органів і регіональних органів управління військових формувань, утворених відповідно до законів України, користуються дисциплінарною владою командувача військ оперативного командування.

Згідно Переліку посад посадових осіб щодо відповідності дисциплінарних прав за типовими посадами військовослужбовців Державної прикордонної служби України до типових посад військовослужбовців Збройних Сил України, затвердженого наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 16 листопада 2004 року № 835, посада начальника Південного регіонального управління Держприкордонслужби України за дисциплінарними правами віднесена до типової посади Командувача військ оперативного командування Збройних Сил України.

Статтею 45 Статуту закріплено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідністю накласти дисциплінарне стягнення. За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом.

Згідно зі статтею 67 Статуту командувач військ оперативного командування, командувач корпусу, а також начальник регіонального управління щодо підлеглих прапорщиків (мічманів) користуються правом накладати дисциплінарні стягнення в повному обсязі цього Статуту.

Відповідно до статті 65 Дисциплінарного статуту командир полку (корабля 1 рангу), бригади та, згідно переліку посад визначених в наказі № 835, начальник (Котовського) прикордонного загону має право, у свою чергу, накладати наступні стягнення: а) робити зауваження, оголошувати догану, сувору догану; б) попереджувати про неповну службову відповідність.

Таким чином, Дисциплінарним статутом Збройних Сил України чітко визначені стягнення, які накладаються на військовослужбовців, що вчинили правопорушення, у тому числі, звільнення з військової служби за службовою невідповідністю. У свою чергу Статутом визначений й сам порядок накладання дисциплінарних стягнень та порядок їх виконання.

Статтею 92 Статуту встановлено, що у разі якщо командир за тяжкістю вчиненого підлеглим правопорушення визнає надану йому дисциплінарну владу недостатньою для покарання військовослужбовця, він порушує клопотання про накладення стягнення на винну особу владою старшого командира. Що й було зроблено начальником Котовського прикордонного загону шляхом подання клопотання до начальника Південного регіонального управління про накладення стягнення правами начальника регіонального управління.

Відповідно до статті 83 Статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Статтею 62 Статуту визначені дисциплінарні стягнення, які накладаються на прапорщиків (мічманів), а саме: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження старших прапорщиків (старших мічманів) у військовому званні на один ступень; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання прапорщик (мічман), старший прапорщик (старший мічман) із звільненням з військової служби у запас.

Оскільки, грубе порушення порядку несення прикордонної служби позивачем встановлено висновком службового розслідування, зважаючи на те, що перебуваючи у прикордонному наряді з охорони Державного кордону України своїми діяннями ОСОБА_4 порушено організацію здійснення прикордонного контролю, з урахуванням тяжкості проступку, обставин, за яких його скоєно, заподіяної шкоди, попередньої поведінки позивача та неналежне ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації, висновок суду першої інстанції щодо правильності обраного виду і порядку накладення дисциплінарного стягнення є правильним.

Посилання позивача на пункт 91 Статуту щодо заборони накладення за одне правопорушення кількох дисциплінарних стягнень або їх поєднання є безпідставним, оскільки позбавлення премії в розмірі 20 відсотків від щомісячного грошового забезпечення не є дисциплінарним стягненням, а є особливістю преміювання осіб офіцерського складу, осіб рядового, сержантського і старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом у Державній прикордонній службі України.

За таких обставин, висновок суду апеляційної інстанції щодо задоволення позовних вимог ґрунтується на помилковому застосуванні норм матеріального права та порушенні норм процесуального права, а скасування рішення суду першої інстанції є помилковим.

За приписами статті 226 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції скасовує судове рішення суду апеляційної інстанції та залишає в силі рішення суду першої інстанції, яке ухвалено відповідно до закону і скасоване або змінене помилково.

Керуючись статтями 223, 226, 231 Кодексу адміністративного судочинства України колегія суддів, -

Касаційні скарги Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Котовського прикордонного загону задовольнити.

Постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 6 березня 2012 року скасувати та залишити в силі постанову Одеського окружного адміністративного суду від 16 травня 2011 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.