804/15467/15 Про визнання протиправним і скасування наказу Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, поновлення на посаді, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу - 27.04.2017 Прийняття

за позовом ОСОБА_5 до Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, Східного територіального управління Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, голови Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку про визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,

за касаційною скаргою Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 квітня 2016 року та ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 21 вересня 2016 року,

У листопаді 2015 року ОСОБА_6 звернулась в суд з позовом про визнання незаконним і скасування наказу Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку (далі - НКЦПФР) від 2 жовтня 2015 року № 310К; поновлення на посаді заступника начальника Дніпровського територіального управління Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку (далі - Дніпровське територіальне управління) з 6 жовтня 2015 року; зобов'язання Голови Національної комісії з цінних паперів та фондового видати наказ про прийняття позивача на керівну посаду шляхом переведення з 6 жовтня 2015 року у Східне територіальне управління Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку (далі - Східне територіальне управління), утворене відповідно до рішення НКЦПФР від 14 липня 2015 року № 1021; стягнення зі Східного територіального управління НКЦПФР середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Вважала незаконним звільнення з роботи у зв'язку з ліквідацією Дніпровського територіального управління НКЦПФР, оскільки фактично відбулась процедура реорганізації (приєднання Дніпровського територіального до Східного територіального управління), а не ліквідації.

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 квітня 2016 року, залишеною без змін ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 21 вересня 2016 року, позов задоволено частково. Визнано протиправним і скасовано наказ Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 2 жовтня 2015 року № 310К. Зобов'язано Національну комісію з цінних паперів та фондового ринку поновити ОСОБА_5 на роботі в Східному територіальному управлінні Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку за тією ж спеціальністю, кваліфікацією та посадою, яку вона займала у Дніпровському територіальному управлінні Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку. Стягнуто з Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку на користь ОСОБА_5 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 6 жовтня 2015 року по 28 квітня 2016 року. У задоволенні решти позову відмовлено.

У касаційній скарзі та поясненні до неї Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку, посилаючись на порушення судами норм процесуального права, неправильне застосування норм матеріального права, просить скасувати оскаржувані судові рішення в частині задоволених вимог та прийняти в цій частині нове - про відмову у задоволенні позову. Скаргу мотивує тим, що Дніпровське територіальне управління припинено шляхом ліквідації, і Східне територіальне управління не є його правонаступником, прав та обов'язків до нього від ліквідованого управління не переходило, тому не було підстав пропонувати позивачу посади у Східному управлінні. Функції, які раніше виконував центральний апарат НКЦПФР та її територіальні органи, повністю змінені у всій структурі державного органу в зв'язку зі скороченням граничної чисельності працівників, а також з оптимізацією діяльності територіальних органів НКЦПФР. Суди поновили позивача в Східному територіальному управлінні, однак вона не перебувала з цією установою у трудових відносинах, також незрозуміло, на якій саме посаді вона підлягає поновленню.

Від Східного територіального управління надійшли письмові пояснення щодо касаційної скарги, в яких її вимоги підтримує.

Позивач надіслала до суду заперечення проти касаційної скарги, в яких просить залишити скаргу без задоволення.

За правилами частини другої статті 220 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги, але при цьому може встановлювати порушення норм матеріального чи процесуального права, на які не було посилання в касаційній скарзі.

Перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково.

Судами встановлено, що ОСОБА_5 обіймала посаду заступника начальника Дніпровського територіального управління Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку з 6 лютого 2014 року.

3 квітня 2015 року Указом Президента України № 199/2015 "Про скорочення граничної чисельності працівників Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку" (199/2015) затверджено граничну чисельність працівників НКЦПФР у кількості 460 штатних одиниць, що на 20% менше від початкової чисельності.

14 липня 2015 року НКЦПФР прийнято рішення № 1025, яким вирішено припинити Дніпровське територіальне управління Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку шляхом ліквідації.

На підставі цього рішення, а також згідно з наказом НКЦПФР від 16 липня 2015 року № 138 "Щодо припинення шляхом ліквідації Дніпровського територіального управління Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку", 30 липня 2015 року ОСОБА_7 попереджено про наступне звільнення з посади заступника начальника Дніпровського територіального управління НКЦПФР у зв'язку з ліквідацією управління.

Наказом Голови НКЦПФР від 2 жовтня 2015 року № 310-к позивача звільнено з посади заступника начальника Дніпровського територіального управління Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку звільнено у зв'язку з ліквідацією управління згідно з пунктом 1 статті 40 КЗпП України 5 жовтня 2015 року.

Приймаючи рішення про задоволення позову частково, окружний суд виходив з відсутності юридичного факту змін в організації виробництва і праці внаслідок ліквідації Дніпровського територіального управління, оскільки функції щодо державного регулювання ринку цінних паперів, у тому числі в Дніпропетровській області, відтепер здійснює Східне територіальне управління. Суди вважали незаконним звільнення позивача, так як встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати ті ж повноваження, не виключає, а включає зобов'язання роботодавця працевлаштувати працівників ліквідованої установи. Враховуючи, що Дніпровське територіальне управління ліквідовано, а доказів оформлення ОСОБА_5 у встановленому порядку на роботі у Східному територіальному управлінні немає, суд вийшов за межі позовних вимог та поновив позивача в Східному територіальному управлінні за тією ж спеціальністю, кваліфікацією та посадою, яку вона займала на попередній роботі.

Апеляційний суд з такими висновками погодився, додатково зазначив, що поновлення позивача на тій самій посаді, яку вона займала, неможливо, тому не можна з'ясувати розмір середнього заробітку, належного позивачу до стягнення.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною другою статті 40 КЗпП встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 частини першої цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно з частинами першою і третьою статті 49-2 КЗпП про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" (v0009700-92) містяться роз'яснення, згідно з якими при розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Відповідно до частини першої та другої статті 104 Цивільного кодексу України юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов'язки переходять до правонаступників. Юридична особа є такою, що припинилася, з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення.

Ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то саме посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв'язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, належить з'ясовувати фактичність такої ліквідації. При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: припинено виконання функцій ліквідованого органу чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Як встановили суди, до прийняття Президентом України Указу від 3 квітня 2015 року № 199/2015 (199/2015) "Про скорочення граничної чисельності працівників НКЦПФР", існувало дві окремі юридичні особи - Дніпровське територіальне управління НКЦПФР та Східне територіальне управління НКЦПФР.

Дніпровське територіальне управління утворено згідно з рішенням Комісії від 26 січня 2012 року з центром розміщення у м. Дніпропетровськ, повноваження якого поширювались на Дніпропетровську та Запорізьку області.

Східне територіальне управління утворено згідно з іншим рішенням НКЦПФР від 26 січня 2012 року з центром розміщення у м. Харків, повноваження якого поширювалися на Харківську та Сумську області.

На підставі рішення НКЦПФР від 14 липня 2015 року № 1025 та наказу Голови НКЦПФР від 16 липня 2015 року № 138 відбулась ліквідація Дніпровського територіального управління, про що 12 лютого 2016 року внесено запис до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

У той же час, рішенням НКЦПФР від 14 липня 2015 року затверджено нове Положення про Східне територіальне управління НКЦПФР, згідно з яким це управління здійснює свої повноваження у Харківській, Донецькій, Луганській, Дніпропетровській, Запорізькій, Полтавській та Сумській областях.

Тобто, незважаючи на ліквідацію Дніпровського територіального управління без правонаступника, функції та завдання щодо регулювання ринку цінних паперів у Дніпропетровській області, яке здійснювало це управління, відтепер покладені на Східне територіальне управління, згідно з Положенням про його діяльність.

Дніпровське територіальне управління НКЦПФР є юридичною особою публічного права, і держава не відмовлялась від виконання завдань та функцій такої особи та вони не передавались іншим органам виконавчої влади.

Крім того, рішенням НКЦПФР від 16 липня 2015 року № 138 зобов'язано голову ліквідаційної комісії Дніпровського територіального управління вжити заходів з опрацювання та підготовки документів для подальшої їх передачі до Східного територіального управління з метою реалізації останнім єдиної державної політики щодо розвитку і функціонування ринку цінних паперів відповідно до повноважень, визначених Положенням про Східне управління, затвердженим рішенням НКЦПФР від 14 липня 2015 року № 1021.

Наведені обставини спростовують доводи касаційної скарги про те, що до Східного територіального управління не переходило прав, обов'язків та функцій від Дніпровського територіального управління.

Судами встановлено, що згідно з рішенням НКЦПФР від 14 липня 2015 року № 136 збільшено штатну чисельність Східного територіального управління НКЦПФР на 6 штатних одиниць шляхом утворення у його складі Відділу нагляду за учасниками ринку цінних паперів у Дніпропетровській області.

Також, як встановили суди, згідно з штатним розписом на 2015 рік станом на день звільнення ОСОБА_5 у відділі нагляду за учасниками ринку цінних паперів у Дніпропетровській області Східного територіального управління були вакантні посади, однак позивачу жодна з них не пропонувалась.

Таким чином, суди правильно виходили з того, що НКЦПФР не дотримано процедури звільнення позивача, оскільки їй не запропоновано вакантної посади, яку б вона могла обіймати відповідно до своєї кваліфікації, що свідчить про незаконність звільнення.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Враховуючи, що у зв'язку з ліквідацією Дніпровського територіального управління позивача неможливо поновити на попередній роботі, а до Східного територіального управління позивач в установленому законом порядку та на конкретну посаду переведена не була, суди обґрунтовано поновили ОСОБА_5 на роботі в Східному територіальному управлінні за тією ж спеціальністю, кваліфікацією, посадою, яку вона займала у Дніпровському територіальному управлінні, та в установі, де збереглися такі ж функціональні права і обов'язки.

Водночас, стягнувши на користь ОСОБА_5 середній заробіток за час вимушеного прогулу, суди не визначили його розміру, пославшись на те, що позивач не може бути поновлена на тій самій посаді, яку вона займала, і розмір середнього заробітку для розрахунку суми до стягнення з'ясувати неможливо.

Однак згідно з Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України 8 лютого 1995 року № 100 (100-95-п) , середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Враховуючи, що суди визнали звільнення позивача із займаної посади незаконним, вони мали розрахувати і стягнути середній заробіток відповідно до зазначених вище вимог, виходячи з виплат позивача за останні 2 календарні місяці роботи перед звільненням.

Про обов'язковість визначення судом конкретного розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу зазначено також у постанові Верховного Суду України від 14 січня 2014 року (справа № 21-395а13).

З урахуванням викладеного, судові рішення підлягають скасуванню в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Керуючись статтями 221, 223, 224, 227, 230, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

Касаційну скаргу Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку задовольнити частково.

Скасувати постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 квітня 2016 року та ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 21 вересня 2016 року в частині вирішення позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а справу в цій частині направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.