Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі:

головуючого судді Головчук С.В. (суддя-доповідач), суддів Іваненко Я.Л., Черпака Ю.К.,

секретар судового засідання Малина Л.В.,

за участю сторін,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу ОСОБА_4

на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 22 лютого 2016 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 27 квітня 2016 року

у справі за позовом ОСОБА_4 до Апарату Ради національної безпеки та оборони України (далі - Апарат РНБО), треті особи - Профспілка працівників державних установ м. Києва, Первинна профспілкова організація Апарату РНБО, про визнання незаконними розпоряджень, зобов'язання вчинити дії,

ОСОБА_4 звернувся до суду з зазначеним позовом, в якому просив визнати незаконними дії щодо його звільнення та поновити його на посаді із виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодувати моральну шкоду. В обґрунтування позову зазначав, що обіймав посаду заступника керівника управління фінансової безпеки-завідувача відділу фінансової безпеки і детінізації економіки департаменту з питань економічної, соціальної та екологічної безпеки Апарату РНБО, віднесену до ІІ категорії посад державних службовців, він має 4 ранг державного службовця. Розпорядженням Секретаря РНБО від 10 червня 2011 року № 394/2011 позивачу надана відпустка з наступним звільненням із займаної посади. Вважаючи своє звільнення таким, що проведено з порушенням процедури, визначеної Кодексом законів про працю України (322-08) , позивач просив суд задовольнити позовні вимоги.

Справа розглядалась судами неодноразово.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 22 лютого 2016 року, яку залишено без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 27 квітня 2016 року, у задоволенні позову відмовлено.

У касаційній скарзі ОСОБА_4 порушує питання про скасування рішень судів першої та апеляційної інстанцій і ухвалення нового рішення про задоволення позовних вимог. Посилається на неправильне застосування судами норм матеріального та процесуального права. Вказує, що судами не перевірені доводи позивача щодо наявності вакантних посад в Апараті РНБО, не досліджені питання щодо переважного права позивача на залишення на службі.

В запереченнях на скаргу відповідач просить залишити її без задоволення, а судові рішення - без змін. Зазначає, що доводи касаційної скарги є надуманими та не ґрунтуються на матеріалах справи.

Перевіривши доводи касаційної скарги, матеріали справи, правильність застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судами встановлено, що ОСОБА_4 обіймав посаду заступника керівника управління фінансової безпеки-завідувача відділу фінансової безпеки і детінізації економіки департаменту з питань економічної, соціальної та екологічної безпеки Апарату РНБО, віднесену до ІІ категорії посад державних службовців, має 4 ранг державного службовця. Указом Президента України від 05 квітня 2011 року № 353/2011 "Деякі питання Апарату Ради національної безпеки і оборони України" (353/2011) затверджено граничну чисельність працівників Апарату РНБО у кількості 90 штатних одиниць та визначено структуру Апарату Ради.

На виконання вимог Положення про Апарат РНБО, Секретарем Ради, листом № 12/17-557-12-8 від 06 квітня 2011 року, повідомлено профспілковий комітет Апарату РНБО про проведення заходів щодо уведення нової структури, приведення штатного розпису Апарату Ради у відповідність з Указом Президента України від 05 квітня 2011 року № 353/2011 (353/2011) , про наступне вивільнення у зв'язку із скороченнями посад та ліквідацією структурних підрозділів. Крім того, надано перелік категорій працівників, що підлягають вивільненню.

Розпорядженням Секретаря РНБО від 12 травня 2011 року № 51/2011 внесено зміни до організаційної структури та чисельності підрозділів Апарату Ради, затверджено новий штатний розпис на 2011 рік, утворено робочу групу з питань вивільнення працівників Апарату Ради, що підлягають скороченню та штатної розстановки тих працівників, що залишаються.

Судами встановлено, що позивача попереджено про можливе звільнення з роботи 13 квітня 2011 року.

Станом на 15 липня 2011 року в Апараті РНБО не було вакантних посад, за виключенням посади прес-секретаря, що підтверджується довідкою відділу кадрів від 26 серпня 2011 року № 12/98-к.

Розпорядженням Секретаря РНБО від 10 червня 2011 року № 394/2011 позивачу надана відпустка до 16 липня 2011 року з наступним звільненням із займаної посади за пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції, з висновком якого погодився апеляційний суд, виходив з того, що позивача завчасно за 2 місяці повідомили про майбутнє звільнення, вільних рівноцінних вакансій, в межах однорідних професій і посад, на які б він мав право претендувати, на день його звільнення не було, оскільки на рівноцінні посади переведено більш кваліфікованих працівників, а вакантна посада прес-секретаря не могла бути запропонована позивачу. Тому, звільняючи позивача, Апарат РНБО діяв відповідно до вимог чинного законодавства, підстави для визнання дій суб'єкта владних повноважень протиправними відсутні.

Проте, такі висновки судів передчасні.

Згідно із частиною 3 статті 8 Закону України "Про Раду національної безпеки і оборони України" посадові особи апарату Ради національної безпеки і оборони України є державними службовцями.

Частиною 1 статті 30 Закону України "Про державну службу" встановлено, що державна служба особи може бути припинена, як з підстав визначених цим законом, так і за загальними підставами, визначеними Кодексом законів про працю України (322-08) (далі - КЗпП України (322-08) ).

Відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, зокрема, у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно із частиною 2 статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Частинами 1, 2 статті 49-2 КЗпП України встановлено, що при вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Колегія суддів наголошує, що роботодавець є таким, що належно виконав вимоги щодо працевлаштування при реорганізації установи, якщо запропонував працівнику наяву в установі роботу, тобто вакантну посаду за відповідною професією чи спеціальністю або іншу роботу (в тому числі нижче оплачувану роботу чи нижчу посаду), яку працівник може виконувати з урахуванням його стану здоров'я, освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому роботодавець зобов'язаний запропонувати працівникові всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, які є в установі в цілому, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник працював.

Положеннями статті 42 КЗпП України передбачено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту" (3551-12) ; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п'яти років, з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.

Отже, у першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов'язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов'язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника. Тому при застосуванні положень статті 42 КЗпП України щодо переважного права на залишення на роботі слід враховувати в тому числі і наявність дисциплінарного стягнення.

Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.

Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен був з'ясовувати сам суб'єкт владних повноважень, приймаючи відповідне рішення.

Відповідно до частини 2 статті 72 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідач не надав доказів щодо відсутності у ОСОБА_6 переваг для залишення на роботі перед іншими працівниками.

Із змісту судових рішень та матеріалів справи видно, що у процедурі звільнення за скороченням штату працівників, відповідач не провів порівняльний аналіз продуктивності праці позивача та інших працівників, що залишились на роботі. У рішенні апеляційного суду не зазначено мотивів, з яких суд виходив при постановленні ухвали про залишення без змін постанови суду першої інстанції; не дана оцінка доводам позивача про те, що відповідачем не надано суду відомостей щодо кваліфікації та продуктивності праці, зокрема щодо працівників, яких переведено до новоствореного юридичного підрозділу Апарату РНБО.

Судами не перевірені доводи позивача про його право залишення на роботі з урахуванням його освіти, кваліфікації та досвіду роботи, зокрема у галузі права. Зазначені обставини мають істотне значення для правильного вирішення спору.

Відповідно до статті 159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим, тобто ухваленим відповідно до норм матеріального права, на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Суд касаційної інстанції не може досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні (частина 1 статті 220 КАС України).

Згідно із частиною 2 статті 227 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий розгляд є порушення норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

За таких обставин, судові рішення підлягають скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Керуючись статтями 160, 167, 220, 221, 223, 227, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,

Касаційну скаргу ОСОБА_4 задовольнити частково.

Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 22 лютого 2016 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 27 квітня 2016 року скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, та оскарженню не підлягає.