Колегія суддів Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України в складі:

розглянувши в судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 про відібрання дитини та за зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1, треті особи: відділ опіки та піклування виконавчого комітету Суворовської районної в м. Херсоні ради, Херсонський обласний центр соціальних служб для сім'ї, дітей та молоді, про визначення місця проживання дитини та надання дозволу на виїзд дитини за межі України за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення апеляційного суду Херсонської області від 26 березня 2008 року,

У вересні 2007 року ОСОБА_1, звернувшись до суду з указаним позовом, зазначав, що з липня 2001 року до червня 2007 року він перебував у зареєстрованому шлюбі із ОСОБА_2, від шлюбу мають доньку ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1. Дитина проживає разом із ОСОБА_2, але остання вихованням доньки не займається, оскільки частко перебуває за кордоном, а дитина залишається разом із бабусею та дідусем.

Посилаючись на своє переважне право перед іншими особами на те, щоб донька проживала разом із ним, просив відібрати у відповідачів доньку та передати її йому на виховання.

У жовтні 2007 року ОСОБА_2 звернулась із зустрічним позовом до ОСОБА_1 про визначення місця проживання дитини та надання дозволу на виїзд дитини за межі України. В обґрунтування позову зазначала, що їхній шлюб із ОСОБА_1 розірвано в 2005 році, у зв'язку із чим виник спір щодо місця проживання доньки, яка більшість часу знаходиться з нею та її батьками. З 2006 року вона працює за контрактом в університеті штату Меріленд Сполучених Штатів Америки (далі - США), куди хоче забрати й доньку, але ОСОБА_1 відмовляє в дозволі на виїзд доньки за кордон, чим порушує її права та дитини. Тому ОСОБА_2 просила визначити місце проживання доньки з нею в м. Балтімор штату Меріленд США в період з серпня до червня щороку, а на період липня місяця кожного року з батьком, ОСОБА_1, та надати дозвіл доньці на виїзд за межі України до м. Балтімор штату Меріленд США без згоди та супроводу її батька.

Рішенням Суворовського районного суду м. Херсона від 12 грудня 2007 року в задоволенні позову ОСОБА_1 та зустрічного позову ОСОБА_2 відмовлено.

Рішенням апеляційного суду Херсонської області від 26 березня 2008 року зазначене рішення суду в частині відмови в задоволенні зустрічних позовних вимог ОСОБА_2 про визначення місця проживання дитини та надання дозволу на виїзд дитини за межі України скасовано, ухвалено в цій частині нове рішення, яким зустрічний позов ОСОБА_2 задоволено. Визначено місця проживання ОСОБА_5 з матір'ю - ОСОБА_2 Надано дозвіл на виїзд ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, до м. Балтімор штату Меріленд США в супроводі матері, ОСОБА_2, без згоди та супроводу батька - ОСОБА_1 У решті - рішення районного суду залишено без змін.

У обґрунтування касаційної скарги ОСОБА_1 посилається на невідповідність висновків апеляційного суду обставинам справи, неправильне застосування судом норм матеріального права, порушення норм процесуального права та ставить питання про скасування рішення апеляційного суду й ухвалення нового рішення.

Касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

За приписом ст. 10 ЦПК України суд сприяє всебічному і повному з'ясуванню обставин справи: роз'яснює особам, які беруть участь у справі, їх права та обов'язки, попереджує про наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій і сприяє здійсненню їхніх прав у випадках, встановлених цим Кодексом. Сімейним кодексом України (2947-14) , а саме, ст. ст. 159, 160, 161 цього Кодексу, регулюються окремо питання як стосовно вирішення судом спору щодо участі у вихованні дитини того з батьків, хто проживає окремо від неї, так і щодо спору між матір'ю та батьком щодо місця проживання малолітньої дитини.

У порушення наведеної норми процесуального закону суд не з'ясував до кінця питання предмета заявленого зустрічного позову: суд першої інстанції виходив із того, що спір за цим позовом є спором щодо участі у вихованні дитини; суд апеляційної інстанції, що між сторонами виник спір щодо місця проживання дитини.

Крім того, згідно зі ст. 19 СК України при розгляді судом спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини, місяця проживання дитини, позбавлення та поновлення батьківських прав, побачення з дитиною матері, батька, які позбавлені батьківських прав, відібрання дитини від особи, яка тримає її у себе не на підставі закону або рішення суду, управління батьками майном дитини, скасування усиновлення та визнання його недійсним обов'язковою є участь органу опіки та піклування.

Орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв'язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 11, ч. 1 ст. 12 Закону України "Про забезпечення організаційно-правових умов соціального захисту дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування" органами опіки та піклування є державні адміністрації районів, районів міст Києва і Севастополя, виконавчі органи міських чи районних у містах, сільських, селищних рад.

Безпосереднє ведення справ та координація діяльності стосовно дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування, покладаються на служби у справах дітей.

На зазначені вимоги закону ні суд першої, ні суд апеляційної інстанції уваги не звернув, спір, який виник між сторонами, розглянули лише на підставі акта обстеження умов проживання дитини, складеного провідним спеціалістом служби у справах дітей виконавчого комітету Суворовської районної в м. Херсоні ради, який було затверджено начальником служби у справах дітей 19 жовтня 2007 року ( а.с. 46).

Водночас є наявним у матеріалах справи й акт обстеження житлово-побутових умов ОСОБА_1 за місцем його проживання, складений завідуючим сектором опіки та піклування служби у справах неповнолітніх адміністрації Ленінського району м. Миколаєва, який не був предметом дослідження й оцінки суду як першої, так і апеляційної інстанції (а.с. 9).

Таким чином, з урахуванням наведеного судові рішення не можна визнати законними та обґрунтованими, тому вони як постановлені з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, відповідно до вимог ч. 2 ст. 338 ЦПК України підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 336, 338 ЦПК України, колегія суддів Судової палати у цивільних справах Верхового Суду України

Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Суворовського районного суду м. Херсона від 12 грудня 2007 року та рішення апеляційного суду Херсонської області від 26 березня 2008 року скасувати, а справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.