495/8415/15-ц Про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною та визначення місця проживання дитини - 27.09.2017 Прийняття

розглянувши в судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_4, третя особа - Служба у справах дітей Білгород-Дністровської міської ради Одеської області, про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною та визначення місця проживання дитини, за касаційною скаргою ОСОБА_3 на рішення апеляційного суду Одеської області від 07 грудня 2016 року,

У листопаді 2015 року ОСОБА_3 звернувся до суду з указаним вище позовом, в якому просив визначити місце проживання неповнолітньої дитини ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, разом із батьком ОСОБА_3

Свої вимоги позивач обґрунтовував тим, що він проживав у зареєстрованому шлюбі з ОСОБА_4 із 20 вересня 1997 року по 16 грудня 2015 року, мають двох спільних дітей: сина ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2, та дочку ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, щодо місця проживання якої і виник спір. Зазначив, що фактично подружжя не проживає однією сім'єю вже достатньо тривалий час. Відповідач проживає і працює у м. Одесі, а позивач разом із сином та дочкою проживають у належній йому квартирі АДРЕСА_1; дочка навчається у Білгород-Дністровській ЗОШ № 3. Останній час відповідач намагається забрати дитину та відвести у невідомому напрямку, забрати документи зі школи про освіту та перевести дочку в іншу школу без його відома. Він та дочка знаходяться у стресовому стані, дочка не бажає змінювати місце проживання. Вважає, що його матеріальний стан, наявність власного житлового приміщення дають йому можливості забезпечити дочку гідними умовами життя. Крім того, на психіатричному або наркологічному обліку він не знаходиться. Також зазначив, що не бажає створювати перешкод матері у спілкуванні з дочкою, але в його присутності та в умовлений час, оскільки відповідач неодноразово намагалася відібрати дівчинку без його згоди та відома.

Під час розгляду справи в суді позивач додатково пояснив, що відповідач на теперішній час відібрала дитину та відмовляється повертати її батькові. Про неправомірні дії відповідача та насильне відібрання дитини представник позивача ОСОБА_7 16 червня 2016 року повідомив Білгород-Дністровський відділ поліції, відомості про кримінальне правопорушення внесені до ЄРДР 17 червня 2016 року за № 12016160240001587.

Рішенням Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 13 липня 2016 року позов задоволено.

Визначено місце проживання дитини, малолітньої ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, разом із батьком ОСОБА_3

Рішенням апеляційного суду Одеської області від 07 грудня 2016 року рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 13 липня 2016 року скасовано та ухвалено нове рішення про відмову у задоволенні позову.

У касаційній скарзі ОСОБА_3 просить скасувати рішення апеляційного суду та залишити в силі рішення суду першої інстанції, обґрунтовуючи свою вимогу порушенням апеляційним судом норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права.

Відповідно до п. 6 розд. XII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII "Про судоустрій і статус суддів" (1402-19) Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ діє в межах повноважень, визначених процесуальним законом, до початку роботи Верховного Суду та до набрання чинності відповідним процесуальним законодавством, що регулює порядок розгляду справ Верховним Судом.

У зв'язку з цим справа підлягає розгляду в порядку, передбаченому Цивільним процесуальним кодексом України (1618-15) від 18 березня 2004 року.

Вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково з огляду на таке.

З урахуванням вимог ст. 213 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим.

Згідно зі ст. 214 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані (пропущення строку позовної давності тощо), які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.

Виходячи з вимог ст. 316 ЦПК України щодо змісту, рішення апеляційного суду повинно мати: мотивувальну частину із зазначенням мотивів зміни рішення, скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення; встановлених судом першої інстанції обставин, а також обставин, встановлених апеляційним судом, і визначених відповідно до них правовідносин; назви, статті закону, на підставі якого вирішено справу; резолютивну частину із зазначенням висновку апеляційного суду про зміну чи скасування рішення, задоволення позову або відмову в позові повністю чи частково; висновку апеляційного суду по суті позовних вимог.

Проте рішення суду апеляційної інстанції зазначеним нормам процесуального права не відповідає.

Задовольняючи указаний позов та визначаючи місце проживання дитини із батьком, суд першої інстанції виходив із доведеності та обґрунтованості заявлених позовних вимог, надавши перевагу таким обставинам, як близькі та теплі відносини дівчинки зі старшим братом, який проживає із батьком, дійшовши висновку, що їхня прив'язаність має суттєвий вплив на психологічний стан ОСОБА_5, її врівноваженість та спокій, враховуючи інтереси дитини, пріоритетність прав дитини на достатнє забезпечення її потреб.

Також суд виходив із того, що проживання з батьком та братом має позитивний вплив на емоційний стан дівчинки, про що свідчили психолог ОСОБА_8 та баба ОСОБА_9., у той час як характер відношення дівчинки до матері не зовсім зрозумілий суду.

При цьому суд зазначив, що у справі відсутні будь-які докази щодо налаштування дівчинки батьком проти матері, штучним підривом її авторитету, підкупом дитини, що, як вважав суд, свідчить про сумлінне виконання позивачем своїх батьківських обов'язків.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції, апеляційний суд виходив із того, що поза увагою суду першої інстанції залишився принцип 6 Декларації прав дитини (995_384) від 20 листопада 1959 року, в якій указано, що малолітня дитина не повинна, крім тих випадків, коли є виключні обставини, бути розлучена зі своєю матір'ю.

Так, апеляційний суд дійшов висновку, що будь-яких виняткових обставин, які б давали підстави для висновку, що малолітня дитина може бути розлучена з матір'ю, не встановлено.

Натомість суд виходив із того, що відповідач має постійну роботу, піклується про стан здоров'я дитини, її фізичний та духовний розвиток, забезпечує її харчуванням, одягом тощо; жодних фактів, що залишення дитини з матір'ю буде суперечити її інтересам, не встановлено.

Також апеляційний суд у рішенні зазначив, що під час вирішення спору враховано вік і стать дитини, стан її здоров'я та інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Посилаючись на викладене, апеляційний суд вважав, що місцевий суд неповно з'ясував обставини, що мають значення для справи; висновки місцевого суду не відповідають обставинам справи; суд порушив та неправильно застосував норми матеріального та процесуального права, що є підставою для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення про відмову в задоволенні позову у зв'язку із недоведеністю.

Стосовно прохання відповідача в апеляційній скарзі про ухвалення нового рішення, яким визначити місце проживання дитини з матір'ю, апеляційний суд зазначив, що указані вимоги не були предметом розгляду суду першої інстанції, оскільки ухвалою Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 13 липня 2016 року зустрічний позов ОСОБА_4 про визначення місця проживання дитини з матір'ю залишено без розгляду, вказана ухвала не оскаржена.

Однак із вказаними висновками апеляційного суду не можна погодитися виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст. 1 ЦПК України завданнями цивільного судочинства є, зокрема, справедливий розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Суд, здійснюючи правосуддя, захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законами України (ст. 4 ЦПК України).

За змістом ст. 10 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін.

Згідно з ч. 4 ст. 10 ЦПК України суд сприяє всебічному і повному з'ясуванню обставин справи: роз'яснює особам, які беруть участь у справі, їх права та обов'язки, попереджує про наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій і сприяє здійсненню їхніх прав у випадках, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 60 ЦПК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу.

За приписами ст. 179 ЦПК України предметом доказування під час судового розгляду є факти, які обґрунтовують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для вирішення справи (причини пропуску строку позовної давності тощо) і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Для встановлення у судовому засіданні фактів, зазначених у частині першій цієї статті, досліджуються показання свідків, письмові та речові докази, висновки експертів.

Судом установлено, що у період із 20 вересня 1997 року по 16 грудня 2015 року сторони перебували у зареєстрованому шлюбі та постійно проживали у м. Білгород-Дністровському Одеської області.

ІНФОРМАЦІЯ_2 у сторін народився син ОСОБА_6, який після розлучення батьків залишився проживати з батьком через непорозуміння з матір'ю.

ІНФОРМАЦІЯ_1 у сторін народилася дочка ОСОБА_5.

Фактично шлюбні відносини між сторонами припинилися восени 2015 року, після чого відповідач переїхала на постійне місце проживання до м. Одеси, де мешкає у квартирі АДРЕСА_2, та із 23 листопада 2015 року працює на постійній основі за контрактом незалежним агентом у фірмі "Home electronics and real estate trasactions", має постійний заробіток у розмірі 500 доларів США на місяць.

Також установлено, що відповідач за місцем проживання у м. Одеса у сусідів характеризується позитивно, суспільний порядок не порушує, поважна, комунальні платежі сплачує вчасно, алкогольними напоями не зловживає. Також позитивно відповідач характеризується за місцем роботи, а саме: проявила себе як відповідальний, комунікабельний працівник із лідерськими якостями та високім рівнем професійних знань.

Позивач теж позитивно характеризується за місцем роботи у фізичної особи - підприємця ОСОБА_10, де він працює на посаді торговельного представника із 24 листопада 2015 року. У наданій характеристиці директором підприємства було вказано на сумлінність, добросовісність, коректність позивача та неконфліктний характер.

Згідно з актами обстеження умов проживання батька (квартира АДРЕСА_1, належить на праві власності позивачу) та матері дитини (квартира АДРЕСА_2, відповідач користується на правах оренди), обоє з батьків спроможні забезпечити дочку гідними умовами побуту.

За наявними у справі довідками, ні позивач, а ні відповідач на обліку у нарколога та/чи психіатра не знаходяться.

За таких обставин суд дійшов висновку, що умови проживання обох із батьків є рівними.

Також установлено, що відповідно до характеристики дитини ОСОБА_5, наданої директором Білгород-Дністровської ЗОШ № 5, із 01 вересня 2013 року по 31 травня 2015 року (1-2 класи) дівчинка навчалася в Білгород-Дністровській ЗОШІ-ІІІ ступенів № 5 Одеської області. Програмовий матеріал засвоїла на достатньому рівні, розвинені математичні здібності. Із першого класу викликали занепокоєння нестабільність психічного стану, різка зміна настрою, необґрунтована агресія щодо однокласників. Через деякий час дитина стала більш спокійною, вже у другому класі прояви девіантної поведінки рідшали. Дитина постійно відвідувала школу, мала все необхідне для навчання, завжди охайно вдягнена, чиста, із гарною зачіскою. До школи дівчинку проводила мама, яка цікавилася її навчанням, виконувала поради та прохання класовода.

Згідно з довідкою, наданою 16 грудня 2015 року директором Білгород-Дністровської ЗОШ № 5 начальнику служби у справах дітей БабичТ.В., вихованням дівчинки взагалі займалася мати, але і батько іноді забирав дочку зі школи, цікавився її навчанням. На запитання щодо психологічної допомоги дитині було зазначено, що в першому класі після проведення психологічного дослідження психологом було рекомендовано групові корекційні заняття. Класний керівник неодноразово наполягав на необхідності батькам звернутися за допомогою до психолога школи, але мати нехтувала цими пропозиціями.

За довідкою про участь батьків дитини ОСОБА_5 у вихованні дочки від 21 грудня 2015 року, наданою директором Білгород-Дністровської ЗОШ № 3, в якій із вересня 2015 року навчається дівчинка, начальнику служби у справах дітей Бабич Т.В., за період навчання дівчинки в цій школі вчителька спілкувалася лише з батьком, який одразу проявив ініціативу у створенні комфортних умов для навчання дітей у класі, постійно підтримував зв'язок із класним керівником, був присутнім на батьківських зборах, під час хвороби дочки телефонував, щоб дізнатися про домашні завдання або ж присилав старшого сина до школи. Мама вперше з'явилася до школи у листопаді 2015 року з метою відібрати дитину у батька (дівчинка того дня вперше прийшла до школи після тривалого пропуску навчальних занять через те, що мати забирала її до себе у м. Одесу). Більше жодного контакту мами з класним керівником не було. ОСОБА_5 до школи приходить завжди в охайному зовнішньому вигляді, забезпечена усім необхідним шкільним приладдям, виконує домашні завдання, бере активну участь у житті класу та школи. Спершу дівчинка доволі агресивно поводилась з однокласниками, в грубій формі розмовляла з вчителями, могла відмовитись працювати на уроках. Такою була її поведінка і в перші дні після тривалої відсутності. Проте своєчасна реакція батька на зауваження дала позитивні результати. Дівчинка поводиться ввічливо, стала активнішою на уроках, доброзичливо спілкується з однокласниками.

Психологом Білгород-Дністровської ЗОШ № 3 ОСОБА_8. проведено за проханням батька дівчинки, класного керівника та служби у справах дітей психолого-педагогічне обстеження психоемоційного стану учениці 3-го "В" класу ОСОБА_5, і згідно з довідкою від 18 грудня 2015 року № 185 за результатами обстеження виявлено наступне: посилення психоемоційного стану дитини через психологічну травму, пов'язану з розпадом сім'ї; наявність у ОСОБА_5 близьких емоційних зв'язків із батьком та братом, порушення емоційної близькості з матір'ю; розлучення батьків деструктивно позначається на психіці дитини; дівчинка вкрай потребує корекції психоемоційного стану. Крім того, зазначено, що 12 грудня 2015 року дівчинка умисно вбила свою домашню тварину (морську свинку), за якою дбала більше року, що свідчить про наявність емоційного розладу, про виражений негативний психоемоційний стан на сьогоднішній день. Із 04 грудня 2015 року ОСОБА_5 проходила корекційний курс по арт-терапії у шкільного психолога.

Допитана в судовому засіданні психолог ОСОБА_8. підтримала всі висновки в проведеному нею психологічному обстежені дівчинки та наголосила про близькі та теплі відносини дівчинки зі старшим братом ОСОБА_6, що свідчить про неможливість їхнього окремого проживання. Додала, що про матір дівчинка мало говорить, відокремлює її в малюнках.

За інформаційним листом головного лікаря КЗ "Білгород-Дністровська міськрайонна багатопрофільна лікарня" від 21 січня 2016 року дівчинка ОСОБА_5 спостерігається дитячою клінікою з народження, знаходиться на диспансерному обліку у лікаря окуліста, носить окуляри; за період другої половини 2015 року на огляд в поліклініку проходила з батьком; мати дитини хворіла і з цієї причини довго не могла відвідувати дитячу поліклініку.

Згідно з висновком Виконавчого комітету Білгород-Дністровської міської ради як органу опіки та піклування від 17 лютого 2016 року місце проживання малолітньої ОСОБА_5 доцільне за місцем проживання батька ОСОБА_3

Свідок ОСОБА_9., яка доводиться матір'ю відповідача та бабою дівчинки, у судовому засіданні пояснила, що у ОСОБА_5 дійсно близькі теплі відносини з братом ОСОБА_6, тому не бажано їх розлучати. Жодних прирікань стосовно батька ОСОБА_3 вона не має; якщо проживання з батьком відповідає інтересам дитини, то вона не заперечує проти цього.

Крім того, згідно з матеріалами, наданими Білгород-Дністровським відділом поліції ГУНП в Одеській області, 02 жовтня 2015 року батько позивача - ОСОБА_11 - звернувся до Білгород-Дністровського МВ ГУМВС України (нині - Білгород-Дністровський відділ поліції ГУНП України) із повідомленням про те, що 01 жовтня 2015 року він відвіз невістку ОСОБА_4 із онукою ОСОБА_5 до поліклініки, де вони зникли та не відповідали на його телефонні дзвінки. Під час проведення перевірки працівники міліції мали телефонну розмову з ОСОБА_4, в якій вона повідомила, що з нею та дочкою ОСОБА_5 все добре, знаходяться в орендованій нею квартирі, із чоловіком має намір розлучитися та не бажає з ним спілкуватися; у подальшому надала письмову заяву, в якій просила припинити розшукові та оперативні дії за зверненням свекра ОСОБА_11

15 січня 2016 року відповідач зверталася із заявою до Білгород-Дністровського ВП ГУНП України про те, що її колишній чоловік ОСОБА_3 у ТЦ "Таврія-В" у присутності дочки висловлювався на її адресу нецензурною лайкою. 09 листопада 2015 року відповідач зверталася до Малиновського ВП у м. Одесі із заявою про те, що її колишній чоловік ОСОБА_3 без її дозволу забрав від неї їхню спільну дочку ОСОБА_5, 2007 року народження. Про вчинення протиправних дій із боку позивача стосовно відповідача остання зверталася до Білгород-Дністровського відділу поліції 16 грудня 2015 року.

Також за інформацією Білгород-Дністровського відділу поліції 19 червня 2012 року позивач притягувався до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, за вчинення насильства в сім'ї. Проте суд не вважав за можливе установити із вказаної інформації, у відношенні якого члена родини позивачем було скоєно насильство, а також якого роду фізичний та/чи моральний тиск здійснив ОСОБА_3, у зв'язку з чим суд вважав, що надана інформація не є належним доказом у справі для визначення доцільності місця проживання дитини з одним із батьків. Разом із тим суд дійшов висновку, що ці обставини не мають правового значення для вирішення справи, оскільки предметом спору є місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_5, стосовно якої жоден із батьків агресії, насильства, фізичного або морального тиску не проявляє.

Також установлено, що 06 квітня 2016 року відповідач уклала шлюб із громадянином США ОСОБА_12.

10 червня 2016 року позивач уклав шлюб із ОСОБА_13, яка у судовому засіданні як свідок пояснила, що із дитиною ОСОБА_5 у неї склалися добрі та теплі стосунки, вони відразу знайшли порозуміння, намір чоловіка визначити постійне місце проживання дівчинки із ними вона підтримує та вважає це необхідним для самої дитини, в її інтересах.

Відповідно до ст. 141 СК України мати, батько мають рівні права та обовязки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов'язків щодо дитини.

Згідно зі ст. 150 СК України батьки зобов'язані виховувати дитину в дусі поваги до прав та свобод інших людей, любові до своєї сімї та родини, свого народу, своєї Батьківщини. Батьки зобов'язані піклуватися про здоров'я дитини, її фізичний, духовний та моральний розвиток. Батьки зобов'язані забезпечити здобуття дитиною повної загальної середньої освіти, готувати її до самостійного життя.

Згідно зі ст. 8 Закону України "Про охорону дитинства" кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України.

Сім'я є природним середовищем для фізичного, духовного, інтелектуального, культурного, соціального розвитку дитини, її матеріального забезпечення і несе відповідальність за створення належних умов для цього. Кожна дитина має право на проживання в сім'ї разом з батьками або в сім'ї одного з них та на піклування батьків. Батько і мати мають рівні права та обов'язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов'язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини (ст. 11 Закону України "Про охорону дитинства").

Відповідно до ст. ст. 18, 27 Конвенції про права дитини, ратифікованої постановою Верховної Ради України від 27 лютого 1991 року (далі - Конвенція), держави-учасниці докладають всіх можливих зусиль до того, щоб забезпечити визнання принципу загальної та однакової відповідальності обох батьків за виховання і розвиток дитини. Батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.

Держави-учасниці визнають право кожної дитини на рівень життя, необхідний для фізичного, розумового, духовного, морального і соціального розвитку дитини.

У п. 1 ст. 9 указаної Конвенції передбачено, що держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.

В усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини (ч. 1 ст. 3 Конвенції).

У принципі 6 Декларації прав дитини проголошено, що дитина для повного і гармонійного розвитку її особистості потребує любові і розуміння. Вона повинна, коли це можливо, рости під опікою і відповідальністю своїх батьків і в усякому випадку в атмосфері любові і моральної та матеріальної забезпеченості; малолітня дитина не повинна, крім тих випадків, коли є виняткові обставини, бути розлучена зі своєю матір'ю.

Статтею 161 СК України передбачено, що якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов'язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров'я та інші обставини, що мають істотне значення. Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини.

Дитина, яка не досягла 14 років, повинна проживати у встановленому місці проживання, яке не може бути змінене самочинно як волею сторонніх осіб, так і волею якогось одного з її батьків.

Місце проживання малолітньої дитини з одним із батьків визначається або за місцем проживання матері чи батька, або за конкретною адресою.

Визначення місця проживання малолітньої дитини за конкретною адресою унеможливлює маніпуляції з боку того з батьків, з ким буде проживати дитина, зокрема проживати де завгодно, унаслідок чого батько дитини не буде мати змоги брати участь у її вихованні.

Разом із тим колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що відповідно до положень ст. 12 вищевказаної Конвенції держави-учасниці забезпечують дитині, здатній сформулювати власні погляди, право вільно висловлювати ці погляди з усіх питань, що стосуються дитини, причому поглядам дитини приділяється належна увага згідно з її віком і зрілістю. З цією метою дитині, зокрема, надається можливість бути заслуханою в ході будь-якого судового чи адміністративного розгляду, що її стосується, безпосередньо або через представника чи відповідний орган у порядку, передбаченому процесуальними нормами національного законодавства.

Стаття 6 Європейської конвенції про здійснення прав дітей (Страсбург, 25 січня 1996 року) зобов'язує суд надати можливість дитині висловити свою думку при вирішенні питань, які її стосуються, і приділяти цій думці належну увагу.

У вітчизняному законодавстві теж закріплено відповідні положення щодо забезпечення прав дитини на власну думку.

Зокрема, згідно з положеннями ч. ч. 2 та 3 ст. 160 СК України місце проживання дитини, яка досягла десяти років, визначається за спільною згодою батьків та самої дитини, а якщо батьки проживають окремо, місце проживання дитини, яка досягла чотирнадцяти років, визначається нею самою.

Про необхідність заслуховування думки дітей, які досягли певного віку, та її врахування при вирішенні спорів про відібрання дітей зазначено, зокрема, у рішенні Європейського суду з прав людини від 18 грудня 2008 року "Савіни проти України". У п. 59 цього рішення вказано, що суд також зауважує, що на жодному етапі провадження у справі судді не заслуховували дітей (включаючи дитину, якій у грудні 2004 року, коли тривав розгляд справи в суді першої інстанції, було 13 років).

Однак вищевказані норми матеріального права залишилися поза увагою апеляційного суду, який обмежився лише висновками із посиланням на принцип 6 Декларації прав дитини про невстановлення виняткових обставин для розлучення дитини із матір'ю.

Натомість апеляційний суд не зазначив обставин і фактів на спростування всіх висновків місцевого суду, не сприяв всебічному повному з'ясуванню обставин справи, не дослідив усіх наявних у справі доказів, зокрема, які стосувалися доцільності визначення місця проживання дитини із батьком та братом, із яким у дівчинки близькі та теплі відносини, а це і висновок органу опіки та піклування, покази свідків: психолога Білгород-Дністровської ЗОШ № 3 ОСОБА_8. та баби дитини ОСОБА_9., яка між іншим є матір'ю відповідача, крім того, залишив без належної оцінки ту обставину, що старший син сторін після розлучення батьків залишився проживати із батьком через непорозуміння із матір'ю. Таким чином, апеляційний суд не з'ясував достатньо повно питання щодо інтересів дитини у спірному питанні; не обговорив питання щодо заслуховування дитини із метою установлення обставин щодо якнайкращого забезпечення її інтересів, що проголошено вищевказаною Конвенцією.

Виходячи з викладеного, з огляду на обставини справи суду необхідно вирішити цей спір із дотриманням норм міжнародного та національного права; всебічно й повно дослідити обставини справи на цей час та, взявши до уваги фактичний, емоційний, психологічний, матеріальний, віковий та медичний фактори, пропорційно й обґрунтовано оцінити відповідні інтереси та права кожної особи - як батьків, так і дитини, з урахуванням думки останньої, ухваливши рішення з дотриманням інтересів усіх учасників, найперше дитини.

Оскільки суд апеляційної інстанції на порушення вимог ст. ст. 212- 215, 303, 316 ЦПК України не дотримався норм процесуального права, що призвело до неможливості встановити фактичні обставини, які мають значення для правильного вирішення справи, тому колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково, а ухвалене у справі рішення суду апеляційної інстанції - скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції з підстав, передбачених ч. 3 ст. 338 ЦПК України.