Колегія суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Ткачука О.С.,

суддів: Висоцької В.С.,

Карпенко С.О.,

розглянувши у попередньому судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_2 до товариства з обмеженою відповідальністю "Ю-РОС" про скасування запису в трудовій книжці, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зобов'язання виплатити відпускні за касаційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю "Ю-РОС" на рішення апеляційного суду м. Києва від 06 березня 2017 року,

У червні 2016 року ОСОБА_2 звернувся до суду з указаним позовом, посилаючись на те, що з 15 травня 2015 року він працював на посаді адміністратора ресторану "Yu.S" бар у товаристві з обмеженою відповідальністю "Ю-РОС" (далі - ТОВ "Ю-РОС") із щомісячною заробітною платою у розмірі 4 500 грн., з 01 серпня 2015 року він був переведений на посаду керуючого цим рестораном із щомісячною заробітною платою у розмірі 7 тис. грн. У зв'язку з тривалими затримками виплати заробітної плати за погодженням з директором ОСОБА_3 він 26 лютого 2016 року написав заяву про звільнення з роботи за власним бажанням та заяву на відпустку. Директор пообіцяв розрахуватися з ним протягом двох тижнів. 09 березня 2016 року він звернувся до директора з питання виплати заробітної плати, проте директор відмовив йому з посиланням на те, що він ніби то викрав ноутбук у співвласника ресторану. 17 березня 2016 року він був змушений звернутися до Управління поліції у Шевченківському районі Головного управління національної поліції у м. Києві з проханням поновити його порушені трудові права та сприяти поверненню трудової книжки. Лише 18 квітня 2016 року за сприянням слідчого поліції відповідач повернув йому трудову книжку, в якій було записано, що його звільнено наказом № 18-к від 03 лютого 2016 року на підставі п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України у зв'язку з невідповідністю займаній посаді.

Враховуючи викладене та посилаючись на те, що звільнення з таких підстав є незаконним, оскільки він звернувся до керівника ТОВ "Ю-РОС" 26 лютого 2016 року із заявою про звільнення за власним бажанням та протягом лютого 2016 року працював, ніяких порушень не допускав, позивач просив скасувати запис в трудовій книжці від 03 лютого 2016 року, поновити його на посаді керуючого рестораном "Yu.S" бар у ТОВ "Ю-РОС", стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 14 березня 2016 року по день ухвалення судом рішення у справі, зобов'язати відповідача виплатити відпускні.

Заочним рішенням Оболонського районного суду м. Києва від 16 листопада 2016 року у задоволенні позову ОСОБА_2 відмовлено.

Рішенням апеляційного суду м. Києва від 06 березня 2017 року рішення суду першої інстанції скасовано, й ухвалено нове рішення, яким позов ОСОБА_2 частково задоволено. Поновлено ОСОБА_2 на роботі на посаді керуючого рестораном "Yu.S" бар в ТОВ "Ю-РОС" з 03 лютого 2016 року. Стягнуто з ТОВ "Ю-РОС" на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 18 185,64 грн. з обов'язковим утриманням податків та інших обов'язкових платежів. Зобов'язано ТОВ "Ю-РОС" виплатити ОСОБА_2 компенсацію за невикористану відпустку за період з 01 серпня 2015 року по 03 лютого 2016 року. В іншій частині позову відмовлено. Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.

У касаційній скарзі ТОВ "Ю-РОС" просить скасувати рішення апеляційного суду, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, й залишити рішення суду першої інстанції в силі.

Відповідно до п. 6 розд. XII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 2 червня 2016 року № 1402-VIII "Про судоустрій і статус суддів" (1402-19) Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ діє в межах повноважень, визначених процесуальним законом, до початку роботи Верховного Суду та до набрання чинності відповідним процесуальним законодавством, що регулює порядок розгляду справ Верховним Судом.

У зв'язку з цим справа підлягає розгляду в порядку, передбаченому Цивільним процесуальним кодексом України (1618-15) від 18 березня 2004 року.

Згідно із ч. 2 ст. 324 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Відповідно до вимог ст. 335 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

Встановлено й це вбачається з матеріалів справи, що рішення апеляційного суду ухвалене з додержанням норм матеріального та процесуального права, а доводи скарги цих висновків не спростовують.

Судами встановлено, що 01 серпня 2015 року ОСОБА_2 був прийнятий на роботу на посаду керуючого в ресторані "Yu.S" бар ТОВ "Ю-РОС", а 03 лютого 2016 року - звільнений на підставі п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України у зв'язку з невідповідністю займаній посаді.

У п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" (v0009700-92) судам роз'яснено, що при розгляді справ про звільнення за п. 2 ст. 40 КЗпП суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладених на нього трудових обов'язків чи їх виконання протипоказано за станом здоров'я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його згодою, на іншу роботу. З цих підстав, зокрема, може бути розірваний трудовий договір з керівником підприємства, установи, організації або підрозділу у зв'язку з нездатністю забезпечити залежну дисципліну праці у відповідній структурі.

Не можна визнати законним звільнення з цих підстав лише з мотивів відсутності спеціальної освіти (диплома), якщо відповідно до чинного законодавства наявність її не є обов'язковою умовою виконання роботи, обумовленої трудовим договором. Проте у випадках, коли згідно з законодавством виконання певної роботи допускається після надання в установленому порядку спеціального права (водії автомобільного та електротранспорту тощо), позбавлення цього права може бути підставою для звільнення працівника з мотивів невідповідності займаній посаді або виконуваній роботі з додержанням правил ч. 2 ст. 40 КЗпП.

Апеляційний суд на підставі поданих сторонами доказів, які належним чином оцінені (ст. 212 ЦПК України), дійшов обґрунтованого висновку про те, що звільнення позивача за п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України проведено незаконно, оскільки відповідач не довів того, що позивач внаслідок недостатньої кваліфікації неналежно виконував покладені на нього трудові обов'язки, належних та допустимих доказів на підтвердження цього у матеріалах справи відсутні.

Крім того, суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку про те, що позивач пропустив строк, визначений ст. 223 КЗпП України, для звернення до суду за захистом свого порушеного права з поважних причин, оскільки трудову книжку він отримав 18 квітня 2016 року та неодноразово звертався до Головного управління Держпраці у Київській області та управління поліції у Шевченківському районі Головного управління національної поліції у м. Києві із заявами про порушення його прав, а також з квітня по червень 2016 року вчиняв дії щодо досудового врегулювання спору.

Розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу визначено судом у відповідності до ст. 27 Закону України "Про оплату праці" та Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (100-95-п) , із визначенням середньоденного заробітку позивача за останні два місяці роботи.

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред'явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок.

Згідно з ч. 1 ст. 83 КЗпП України у разі звільнення працівника йому виплачується грошова компенсація за всі не використані ним дні щорічної відпустки. Аналогічна норма міститься у ч. 1 ст. 24 Закону України "Про відпустки".

Апеляційний суд обґрунтовано виходив із того, що позивачеві не виплачена компенсація за дні невикористаної відпустки.

Доводи касаційної скарги зводяться до переоцінки доказів, що знаходиться поза межами повноважень касаційного суду (ст. 335 ЦПК України), висновків апеляційного суду не спростовують і на законність судового рішення не впливають.

Ураховуючи викладене та положення ч. 3 ст. 332 ЦПК України, колегія суддів вважає за необхідне відхилити касаційну скаргу і залишити рішення апеляційного суду без змін.

Керуючись ст. ст. 332, 336, 337 ЦПК України, колегія суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ,

Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Ю-РОС" відхилити.

Рішення апеляційного суду м. Києва від 06 березня 2017 року залишити без змін.

Ухвала оскарженню не підлягає.