Вищий адміністративний суд України у складі колегії суддів:

Черпака Ю.К. (судді-доповідача),

Головчук С.В.,

Заїки М.М.,

розглянувши у попередньому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом ОСОБА_4 до Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України Горбенка Артура Івановича, начальника Кінологічного навчального центру Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України Рупінця Віктора Івановича про скасування наказів, поновлення на службі, за касаційною скаргою ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_4 на постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду від 16 травня 2012 року,

У червні 2011 року ОСОБА_4 звернувся до суду з позовом до Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України Горбенка А.І., начальника Кінологічного навчального центру Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України Рупінця В.І. та з урахуванням уточнених позовних вимог просив скасувати наказ від 05 травня 2011 року № 88-ос, наказ від 14 червня 2011 року № 124-ос, поновити його на військовій службі у відділенні автотехнічного забезпечення відділу логістики навчального Кінологічного центру Західного регіонального управління державної прикордонної служби України, що знаходиться в м. Великі Мости Львівської області.

Позов обґрунтовував тим, що при звільненні з військової служби за систематичне невиконання умов контракту відповідачем не дотримано вимог, визначених у пунктах 83-86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Постановою Чернівецького окружного адміністративного суду від 03 лютого 2012 року позов задоволено. Скасовано наказ начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 05 травня 2011 року № 88-ос. Скасовано наказ начальника Кінологічного навчального центру Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 14 червня 2011 року № 124-ос. Поновлено ОСОБА_4 на військовій службі у відділенні автотехнічного забезпечення відділу логістики Кінологічного навчального центру Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, що знаходиться в м. Великі Мости Львівської області.

Постановою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 16 травня 2012 року рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 03 лютого 2012 року скасовано та прийнято нову постанову про відмову в задоволенні позову.

У касаційній скарзі представник позивача, посилаючись на неправильне застосування апеляційним судом норм матеріального і процесуального права, просить його рішення скасувати, залишивши в силі рішення суду першої інстанції як законне і обґрунтоване. Зазначає, що відповідачем не доведено факту систематичного невиконання позивачем умов контракту, а порушення, за які його було притягнуто до дисциплінарної відповідальності, не містять ознак відмови від виконання або ж невиконання умов контракту.

У запереченнях на касаційну скаргу Західне регіональне управління Державної прикордонної служби України просить залишити її без задоволення, а рішення апеляційного суду без змін. Посилається на те, що систематичне невиконання військовослужбовцем умов контракту підтверджується оголошеними йому дисциплінарними стягненнями, які він в установленому законом порядку не оскаржував.

Перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню.

Судами встановлено, що 01 серпня 2008 року ОСОБА_4 уклав контракт з Державною прикордонною службою України про проходження військової служби, з 23 травня 2010 року проходив військову службу на ВПС "Красноїльськ" Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України на посаді начальника відділу прикордонної служби.

Відповідно до службової картки військовослужбовця ОСОБА_4, останній мав чотири незнятих дисциплінарних стягнень, а саме: наказом від 02 листопада 2010 року № 490 оголошено сувору догану за порушення Інструкції з організації оперативно-службової діяльності; наказом від 05 листопада 2010 року № 1411 оголошено догану за підсумками техніко-стройового огляду транспортних засобів та спеціальної техніки; наказом від 12 березня 2011 року № 312 оголошено сувору догану за незадовільний стан адміністративно-процесуальної діяльності; наказом від 18 березня 2011 року № 126 оголошено дисциплінарне стягнення "пониження в посаді" за порушення режиму секретності при виїзді за межі України.

За наслідками застосування до позивача останнього стягнення його переведено до Кінологічного навчального центру Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України у м. Великі Мости Львівської області у відділення автотехнічного забезпечення відділу логістики.

Наказом начальника ЗРУ ДПС України від 05 травня 2011 року № 88-ос припинено (розірвано) контракт з позивачем та звільнено його з військової служби у запас за пунктом "и" (у зв'язку із систематичним невиконанням військовослужбовцем умов контракту) частини 6 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу".

Наказом начальника Кінологічного навчального центру Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 14 червня 2011 року № 124-ОС позивача виключено зі списків особового складу навчального центру.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що при звільненні позивача за систематичне невиконання умов контракту відповідачем не враховано положення статті 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України (551-14) , згідно з якою під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби. Суд також врахував висновки атестації за період з червня 2007 року по листопад 2010 року щодо відповідності особи позивача займаній посаді, а також ту обставину, що до призначення позивачу пенсії за вислугу років на день звільнення залишалося 7 місяців.

Апеляційний суд, приймаючи протилежне рішення та відмовляючи у задоволенні позову, вважав, що позивач не виконував покладені на нього обов'язки про що свідчать відповідні дисциплінарні стягнення. Положення статті 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України (551-14) застосовуються при притягненні військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, натомість звільнення з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням військовослужбовцем умов контракту не є дисциплінарним стягненням.

Згідно з частиною 2 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" від 25 березня 1992 року № 2232-XII (2232-12) (далі - Закон № 2232-XII (2232-12) ) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, пов'язаній із захистом Вітчизни. Одним із видів такої служби є військова служба за контрактом.

Відповідно до частин 1 та 3 статті 19 Закон № 2232-XII військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну або повну загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов'язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону. Форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України, якщо інше не передбачено законом. Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 (1115/2009) затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Положення), яке застосовується також до відносин, що виникають у зв'язку з проходженням в органах Держприкордонслужби кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

Згідно з пунктом 26 Положення контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною 6 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".

Відповідно до частини 6 статті 26 Закону № 2232-XII контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, зокрема, у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем (пункт "и").

Пунктом 284 Положення визначено, що військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов'язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

Судами встановлено, що протягом останніх 12 місяців до дня звільнення позивач притягувався до дисциплінарної відповідальності чотири рази, дисциплінарні стягнення не погашені, у встановленому законом порядку ним не оскаржені.

Наведене дає підстави для висновку, що позивач, як військовослужбовець, не виконував належним чином покладені на нього військовим контрактом обов'язки.

Враховуючи приписи пункту "и" частини 6 статті 26 Закону № 2232-XII та пункту 284 Положення, такі дії є підставою для звільнення військовослужбовця з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту.

Апеляційний суд правильно виходив з того, що положення Дисциплінарного статуту Збройних Сил України (у тому числі й стаття 86 Статуту) застосовуються при притягненні військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, при цьому підставою для звільнення позивача з військової служби було систематичне невиконання умов контракту військовослужбовцем, що не є дисциплінарним стягненням.

У зв'язку з цим відповідач при прийнятті рішення про звільнення позивача з військової служби з цієї підстави не був зобов'язаний враховувати наявність чи відсутність негативних наслідків, термін проходження служби, рівень знань, тощо, оскільки зазначені обставини враховуються саме у випадку притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначення виду дисциплінарного стягнення.

За таких обставин касаційний суд погоджується з висновком апеляційного суду про те, що відповідач діяв правомірно при розірванні контракту з ОСОБА_4 та звільненні його з військової служби у запас.

Відповідно до статті 224 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили порушень норм матеріального і процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

За наведених обставин колегія суддів приходить до висновку, що апеляційним судом ухвалено рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому касаційну скаргу слід відхилити, а його судове рішення залишити без змін.

Керуючись статтями 220-1, 223, 224, 231, 254 Кодексу адміністративного судочинства України (2747-15) , суд -

Касаційну скаргу ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_4 відхилити, а постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду від 16 травня 2012 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копії особам, які беруть участь у справі, та оскарженню не підлягає.