392/11868/14-ц Про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - 25.05.2016 Прийняття

розглянувши в судовому засіданні справуза позовом ОСОБА_3 до товариства з обмеженою відповідальністю "Кредитні ініціативи", треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Немм Олена Володимирівна, Ленінський відділ державної виконавчої служби Кіровоградського міського управління юстиції, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, за касаційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю "Кредитні ініціативи" на рішення Ленінського районного суду м. Кіровограда від 26 травня 2015 року та ухвалу апеляційного суд Кіровоградської області від 17 листопада 2015 року,

У грудні 2014 року ОСОБА_3 звернувся до суду з указаним вище позовом, посилаючись на те, що 14 липня 2008 року між відкритим акціонерним товариством "Сведбанк", правонаступником якого є публічне акціонерне товариство "Сведбанк", та ОСОБА_5 укладено кредитний договір, за умовами якого остання отримала кредит у розмірі 35 тис. доларів США на строк до 13 липня 2018 року зі сплатою 11,9 % річних за користування кредитом. На забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором між ним і банком укладено іпотечний договір, посвідчений приватним нотаріусом 14 липня 2008 року,за умовами якого він передав банку в іпотеку квартиру АДРЕСА_1.

На час звернення до суду йому стало відомо, що публічне акціонерне товариство "Сведбанк" відступило право вимоги за кредитним та іпотечним договорами товариству з обмеженою відповідальністю"Факторингова компанія "Вектор Плюс", яке в подальшому відступило право вимоги за зазначеними договорами товариству з обмеженою відповідальністю "Кредитні ініціативи" (далі -ТОВ "Кредитні ініціативи").

У зв'язку з неналежним виконанням позичальником зобов'язань за кредитним договором банк звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу НеммО.В., яким 26 грудня 2013 року вчинено виконавчий напис, що стало підставою для відкриття виконавчого провадження та звернення стягнення на предмет іпотеки.

Відповідно до постанови державного виконавця під час здійснення виконавчого провадження останнім було проведено опис та арешт майна (квартири), призначено суб'єкта оціночної діяльності для проведення оцінки майна, квартира була передана на реалізацію з публічних торгів на аукціоні.

Позивач вважа, щовиконавчий напис вчинено з порушенням вимог чинного законодавства України, оскількийому не було відомо про відступлення права вимоги, він не отримував письмової вимоги кредитора про усунення порушень основного зобов'язання, також не доведено безспірність заборгованості за кредитним договором, тому просив суд визнати виконавчий напис приватного нотаріуса від 26 грудня 2013 року таким, що не підлягає виконанню.

Рішенням Ленінського районного суду м. Кіровограда від 26 травня 2015 року, залишеним без змін ухвалою апеляційного суд Кіровоградської області від 17 листопада 2015 року, позов ОСОБА_3 задоволено. Визнано виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Немм О.В., який вчинено 26 грудня 2013 року, зареєстровано в реєстрі за № 5322, та за яким запропоновано звернути стягнення на квартиру АДРЕСА_1, що належить на праві власності ОСОБА_3, яка була передана в іпотеку в забезпечення зобов'язань боржника ОСОБА_5 закредитним договором від 14 липня 2008 року таким, що не підлягає виконанню. Вирішено питання про розподіл судових витрат.

У касаційній скарзі ТОВ "Кредитні ініціативи" просить оскаржувані судові рішення скасувати, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.

Касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 324 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Ухвалюючи рішення про задоволення позову ОСОБА_3, суд першої інстанції виходив із того, що оспорюваний виконавчий напис вчинено з порушенням вимог закону, оскільки у нотаріуса при вчиненні виконавчого напису були відсутні відомості про те, що позивач отримав від банку письмову вимогу про погашення кредитної заборгованості.

Апеляційний суд погодився з такими висновками суду першої інстанції, зазначивши також про те, що банком нотаріусу надано необхідні документи, що підтверджують безспірність заборгованості, наявність доказів належного направлення письмової вимоги про усунення порушень та іпотечну вимогу, однак не надано доказів щодо отримання позивачем письмової вимоги банку, що перешкоджає встановити початок перебігу 30-денного строку на виконання вимоги.

Проте повністюпогодитись із таким висновкомапеляційного суду не можна, оскільки суд дійшов його з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до положень ст. ст. 303, 304 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції. Справа розглядається в апеляційному суді за правилами, встановленими для розгляду справи судом першої інстанції, з винятками і доповненнями, встановленими законом.

Зміст ухвали суду апеляційної інстанції передбачено в ст. 315 ЦПК України, в якій, зокрема, зазначаються: узагальнені доводи та заперечення осіб, які беруть участь у справі; встановлені судом першої інстанції обставини; мотиви, з яких апеляційний суд виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався; у разі відхилення апеляційної скарги зазначаються мотиви її відхилення.

Таким вимогам закону судове рішення суду апеляційної інстанції не відповідає.

Судом установлено, що 14 липня 2008 року на забезпечення виконання зобов'язань ОСОБА_5 за кредитним договором від 14 липня 2008 року, між відкритим акціонерним товариством "Сведбанк", правонаступником якого є публічне акціонерне товариство "Сведбанк", та ОСОБА_3 укладено іпотечний договір, за умовами якого останній передав у іпотеку банку належну йому на праві власності квартиру АДРЕСА_1.

У зв'язку з неналежним виконанням позичальником зобов'язань за кредитним договором банк звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу НеммО.В., яким 26 грудня 2013 року вчинено виконавчий напис, яким запропоновано звернути стягнення на предмет іпотеки.

Постановою державного виконавця Ленінського відділу державної виконавчої служби Кіровоградського міського управління юстиції від 28 березня 2014 року відкрито виконавче провадження з примусового виконання зазначеного виконавчого напису.

У ст. 18 ЦК України передбачено, що нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно з чч. 1, 3 ст. 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки; звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 35 Закону України "Про іпотеку" у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Пунктом 2.3 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (z0282-12) , визначено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Частиною 3 ст. 10 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Встановлюючи наявність або відсутність фактів, якими обґрунтовувалися вимоги чи заперечення, визнаючи одні та відхиляючи інші докази, суд має свої дії мотивувати та враховувати те, що доказування не може ґрунтуватися на припущеннях (ч. 4 ст. 60 ЦПК).

З матеріалів справи вбачається, що на адресу іпотекодавця та боржника банк направив вимогу про усунення порушень та добровільне виселення (а.с. 124 - 126).

Проте вимога банку виконана не була й заборгованість за кредитним договором не погашена.

Крім того, апеляційний суд не врахував те, що дія кредитного договору не припинилась, тому за користування кредитом нараховуються проценти та пеня за неналежне виконання зобов'язання, передбачені умовами договору, унаслідок чого відбувається збільшення заборгованості за кредитним договором.

Проте апеляційний суд у порушення вимог ст. ст. 212 - 214, 315 ЦПК України на зазначені вище положення закону уваги не звернув,не встановив фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, належним чином не дослідив надані банком докази, не врахував, що для вчинення виконавчого напису нотаріусу необов'язково отримувати від заявника доказ отримання вимоги про усунення порушень та дійшов передчасного висновку про залишення рішення суду першої інстанції без змін, не перевіривши його законність та обґрунтованість .

За таких обставин, коли фактичні обставини для правильного вирішення справи не встановлені, судове рішення не може вважатись законним і обґрунтованим та в силу ст. 338 ЦПК України підлягає скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, під час розгляду якої суду належить урахувати викладене, дати відповідну правову оцінку доводам і запереченням сторін та ухвалити судове рішення відповідно до установлених обставин і вимог закону.

Керуючись ст. ст. 336, 338 ЦПК України, колегія суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ

Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Кредитні ініціативи" задовольнити частково.

Ухвалу апеляційного суд Кіровоградської області від 17 листопада 2015 року скасувати, справу передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.