Вищий адміністративний суд України у складі колегії суддів:

головуючого судді - Загороднього А.Ф.,

суддів: Кобилянського М.Г., Черпака Ю.К.,

розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу ОСОБА_1

на постанову Житомирського апеляційного адміністративного суду від 04 жовтня 2016 року

у справі № 817/529/16

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління Національної поліції в Рівненській області

про визнання протиправним рішення та наказу, їх скасування, поновлення на роботі, зобов'язання вчинення певних дій та стягнення моральної шкоди, -

ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до ГУ Національної поліції в Рівненській області, в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ від 04 березня 2016 року № 32о/с "По особовому складу", з урахуванням змін внесених наказом від 16 травня 2016 року № 105 о/с, в частині звільнення позивача зі служби;

- поновити позивача на службі в поліції на посаді командира взводу роти дорожньо-патрульної служби, підпорядкованої ГУ Національної поліції в Рівненській області;

- зобов'язати ГУ Національної поліції в Рівненській області нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу з 09 березня 2016 року по день поновлення на посаді;

- стягнути з ГУ Національної поліції в Рівненській області 50000 грн. завданої моральної шкоди.

Постановою Рівненського окружного адміністративного суду від 13 липня 2016 року позовні вимоги задоволено частково. Визнано незаконним та скасовано наказ ГУ Національної поліції у Рівненській області від 04 березня 2016 року № 32 о/с та поновлено позивача на посаді командира взводу роти дорожньо-патрульної служби, підпорядкованої ГУ Національної поліції у Рівненській області з 09 березня 2016 року. Стягнуто з ГУ Національної поліції у Рівненській області на користь позивача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 10 березня 2016 року по 13 липня 2016 року включно в розмірі 24 765 грн. та 1000 грн. моральної шкоди. В решті позовних вимог відмовлено.

Постановою Житомирського апеляційного адміністративного суду від 04 жовтня 2016 року скасовано рішення суду першої інстанції та прийнято нове, яким в задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

У касаційній скарзі ОСОБА_1, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції

Перевіривши доводи касаційної скарги, рішення судів щодо правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що з серпня 2000 року ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ, а з 07 листопада 2015 року - в органах поліції на посаді командира взводу роти дорожньо-патрульної служби, підпорядкованої ГУ Національної поліції в Рівненській області, з присвоєнням в порядку переатестування спеціального звання "майор поліції".

Згідно наказу ГУ Національної поліції в Рівненській області від 26 січня 2016 року № 16 "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Рівненській області" наказано, зокрема, провести атестування поліцейських ГУ Національної поліції у Рівненській області та підпорядкованих підрозділів атестаційною комісією, починаючи з 04 лютого 2016 року.

Наказом Національної поліції України від 04 березня 2016 року № 32о/с звільнено позивача зі служби в поліції згідно пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

Підставою для прийняття оспорюваного наказу слугував атестаційний лист позивача та рішення атестаційної комісії, оформлене протоколом від 17 лютого 2016 року ОП № 15.00003313.0020727.

Відповідно до статті 58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Крім того, згідно пункту 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" (580-19) видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.

Тобто, зазначений пункт Закону України "Про Національну поліцію" (580-19) не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

Тоді як відповідно до приписів частини першої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Перелік підстав для атестування визначено у частині другій статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", так, атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Кожна з зазначених підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Разом з тим, судами попередніх інстанцій встановлено, що на підставі особистої заяви позивача від 7 листопада 2015 року, наказом Національної поліції України позивача без проведення конкурсу призначено на посаду командира взводу роти дорожньо-патрульної служби, підпорядкованої ГУ Національної поліції в Рівненській області та присвоєно спеціальне звання "майор поліції", отже позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктами 9 та 12 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" (580-19) шляхом видання наказу про призначення за його згодою.

Крім того, судом першої інстанції досліджено, що зі змісту наказу ГУ Національної поліції в Рівненській області від 26 січня 2016 року № 16 "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Рівненській області" вбачається, що він не містить посилань на підстави для атестування поліцейських, передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію",тоді як в ньому вказано лише про мету проведення атестування.

Водночас, судом встановлено, що атестування позивача проведено у порядку атестації усіх поліцейських Національної поліції з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, що відповідає положенням частини першої статті 57 Закону № 580-VIII.

Також, судом першої інстанції встановлено протиправність оспорюваного рішення (висновку) атестаційної комісії, оформлене протоколом № 15.00003313.0020727 від 17 лютого 2016 року, так як воно проведено всупереч Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року № 1465 (z1445-15) .

Наведене підтверджується відсутністю мотивів, якими комісія керувалась під час прийняття такого рішення, зокрема, в протоколі відсутні будь-які посилання на обставини, що свідчать про недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей позивача, чи інші дані, які б свідчили про його низький професійний потенціал; невідповідність позивача оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, інших обставин, що свідчать про невідповідність особи позивача посаді, яку він займає.

Враховуючи, що мета атестування, визначена у частині першій статті 57 Закону № 580-VIII, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій статті 57 Закону № 580-VIII, тобто, цей Закон не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною другою статті 57 цього Закону, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про протиправність дій відповідача щодо включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, оскільки правові підстави для проведення атестації позивача були відсутні.

Частиною першою та другою статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Однак, судом першої інстанції встановлено відсутність жодних доводів на підтвердження обґрунтованості та правомірності рішення (висновку) атестаційної комісії, як і не надано обґрунтованих доводів щодо неможливості прийняття відносно позивача іншого, ніж передбаченого підпунктом 4 пункту 15 Розділу ІV Інструкції № 1465 (z1445-15) , висновку, зокрема, займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Також колегія суддів вбачає, що результати тестування обов'язково враховуються атестаційною комісією, однак вони не мають вирішального значення та мають оцінюватись разом з іншими матеріалами, що були подані до атестування, і відповідно, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про протиправність рішення (висновку) атестаційної комісії щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, оскільки останнє прийнято без урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття, а також за відсутності повного, всебічного розгляду та дослідження всіх матеріалів.

Отже, вимоги позивача про визнання протиправним та скасування наказу ГУ Національної поліції у Рівненській області від 04 березня 2016 року № 32 о/с (з урахуванням наказу ГУ Національної поліції у Рівненській області щодо формулювання дати звільнення від 16 травня 2016 року № 105 о/с), в частині його звільнення та поновлення на посаді командира взводу роти дорожньо-патрульної служби, підпорядкованої ГУ Національної поліції у Рівненській області, підлягають задоволенню.

Також, судом першої інстанції правильно вирішено питання щодо стягнення з відповідача на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 10 березня 2016 року по 13 липня 2016 року у розмірі 24 765 грн.

Враховуючи приписи статті 226 Кодексу адміністративного судочинства України, суд касаційної інстанції рахує за необхідне скасувати рішення суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції, яке ухвалено відповідно до закону і скасоване помилково.

Керуючись статтями 220, 222, 223, 226, 230, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, -

Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Житомирського апеляційного адміністративного суду від 04 жовтня 2016 року скасувати, а постанову Рівненського окружного адміністративного суду від 13 липня 2016 року залишити в силі.

Ухвала може бути переглянута Верховним Судом України у порядку, строки та з підстав, передбачених главою третьою розділу ІV Кодексу адміністративного судочинства України (2747-15) .