Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі:

Суддів:Черпіцької Л.Т. Мороза В.Ф. Голяшкіна О.В.

провівши попередній розгляд адміністративної справи за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 вересня 2015 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 17 лютого 2016 року у справі № 826/14963/15 за позовом Комунального підприємства "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Печерського району м. Києва" до Антимонопольного комітету України в особі Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про правопорушення законодавства у сфері державних закупівель, третя особа - Приватне акціонерне товариство "Отіс", про визнання протиправним та скасування рішення, -

Позивач - Комунальне підприємство "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Печерського району м. Києва" звернувся до суду з позовом до Антимонопольного комітету України в особі Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про правопорушення законодавства у сфері державних закупівель, третя особа - Приватне акціонерне товариство "Отіс", про визнання протиправним та скасування рішення відповідача від 06 липня 2015 року № 1075-р/пк-ск.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 вересня 2015 року, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 17 лютого 2016 року, позов задоволено повністю.

Не погоджуючись з вказаними судовими рішеннями, Антимонопольний комітет України звернувся з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що 18 березня 2015 року Комунальним підприємством "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Печерського району м. Києва" оголошено про проведення відкритих торгів щодо закупівлі послуг "ремонтування та технічне обслуговування підіймального та вантажного устаткування (послуги з технічного обслуговування ліфтів", код 33.12.1.

17 квітня 2015 року рішенням комітету за конкурсних торгів КП "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Печерського району м. Києва" (протокол № 9 від 17.04.2015) затверджено Зміни до документації конкурсних торгів на відкриті торги з предмету закупівлі.

30 квітня 2015 року позивачем отримано пропозиції конкурсних торгів від ТОВ "Отіс", ТДВ "Укрліфтсервіс", ТОВ "Елевейтор Сервіс", ТОВ "Майстерліфт", та розкрито пропозиції конкурсних торгів учасників.

20 травня 2015 року позивачем відхилено пропозиції конкурсних торгів ТОВ "Отіс" та ТОВ "Майстерліфт", до оцінки допущено пропозиції конкурсних торгів ТДВ "Укрліфтсервіс" та ТОВ "Елевейтор Сервіс", що підтверджується протоколом засідання комітету з конкурсних торгів позивача від 20 травня 2015 року № 8/2.

Того ж дня, КП "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Печерського району м. Києва" проведено оцінку пропозицій конкурсних торгів, згідно з якою, пропозицію ТДВ "Укрліфтсервіс" визнано найбільш економічно вигідною. Прийнято рішення про визнання переможцем торгів ТДВ "Укрліфтсервіс" та повідомлено про результати процедури закупівлі.

25 травня 2015 року розміщено повідомлення про акцепт пропозицій конкурсних торгів або цінової пропозиції (оголошення № 136422).

29 травня 2015 року до відповідача надійшла скарга Приватного акціонерного товариства "Отіс" за вх. № 8-20/1380-ДЗ про порушення Комунальним підприємством "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Печерського району міста Києва" порядку проведення процедури закупівлі "послуги з технічного обслуговування ліфтів".

Рішенням Колегії від 02 червня 2015 року № 818-р/пк-ск вказану скаргу прийнято до розгляду.

За результатами розгляду скарги, 06 липня 2015 року Колегією прийнято рішення № 1075-р/пк-ск, яким позивача зобов'язано відмінити процедуру закупівлі "послуги з технічного обслуговування ліфтів" (оголошення № 088000, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 18.03.2015 № 214 (18.03.2015)).

Не погоджуючись з таким рішенням відповідача та вважаючи його протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Задовольняючи адміністративний позов, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що під час розгляду справи не виявлено ознак обмеження конкуренції та дискримінації учасників у діях позивача як при встановленні у підрозділі В Таблиці 1 підпункту 6.3 пункту 6 розділу III документації конкурсних торгів вимог до відповідності довідки про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів щодо надання послуг з технічного обслуговування ліфтів, так і при прийнятті рішення про не відхилення та допущення до процедури оцінки пропозицій конкурсних торгів ТДВ "Укрліфтсервіс" та ТОВ "Елевейтор Сервіс".

Колегія суддів Вищого адміністративного суду України погоджується з такими висновками судів першої та апеляційної інстанцій, враховуючи наступне.

Статтею 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" від 26.11.1993 р. № 3659-XII визначено, що Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Відповідно до п.5 ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Частиною третьою статті 8 Закону України "Про здійснення державних закупівель" від 10.04.2014 р. № 1197-VII визначено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах державної закупівлі, створює постійно діючу адміністративну колегію з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Відповідно до ч.10 ст. 18 Закону України "Про здійснення державних закупівель" від 10.04.2014 р. № 1197-VII за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про державні закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника, генерального замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною документації з конкурсних торгів, кваліфікаційної документації), привести документацію конкурсних торгів (кваліфікаційну документацію, запит цінових пропозицій) у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Як вбачається з оскаржуваного рішення відповідача від 06 липня 2015 року № 1075-р/пк-ск, підставою для його прийняття стало те, що замовник - КП "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Печерського району м. Києва" не відмінивши процедуру закупівлі, порушив вимоги абзацу сьомого частини першої статті 30 Закону України "Про здійснення державних закупівель", згідно з яким замовник відміняє торги у разі відхилення всіх пропозицій конкурсних торгів згідно з цим Законом.

Так, відповідно до п.3 ч.1 ст. 29 Закону № 1197-VII замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів у разі, якщо пропозиція конкурсних торгів не відповідає умовам документації конкурсних торгів.

Документація конкурсних торгів - документація, що розробляється та затверджується замовником, оприлюднюється для вільного доступу та безоплатно подається замовником під час проведення торгів (конкурсних торгів) фізичним/юридичним особам. Документація конкурсних торгів не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав (п. 5 ч. 1 ст. 1 Закону № 1197-VII).

Пропозиція конкурсних торгів - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог документації конкурсних торгів (п. 22 ч. 1 ст. 1 Закону № 1197-VII).

Буквальне тлумачення п. 3 ч. 1 ст. 29 Закону № 1197-VII дає підстави вважати, що замовник при прийнятті конкурсної документації учасників торгів перевіряє її відповідність установленим вимогам, а у разі виявлення розбіжностей - відхиляє пропозицію.

При цьому, Антимонопольний комітет України, розглядаючи скаргу на допущені порушення під час проведення державних закупівель, перевіряє дотримання процедури таких закупівель з метою забезпечення державного захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Зазначена правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 21 травня 2013 року по справі № 21-146а13.

В оскаржуваному рішенні відповідач зазначив, що застосувавши дискримінаційний підхід під час розгляду пропозицій конкурсних торгів учасників процедури закупівлі, а саме, відхиливши пропозицію конкурсних торгів ПрАТ "Отіс", яка не відповідала умовам Документації, та не відхиливши пропозиції конкурсних торгів ТДВ "Укрліфтсервіс" та ТОВ "Елевейтор Сервіс", які також не відповідали умовам Документації, замовник порушив право ПрАТ "Отіс" на об'єктивний та неупереджений розгляд його пропозиції конкурсних торгів.

Отже, на думку відповідача, замовником у ході проведення процедури закупівлі допущено порушення, які на час прийняття Колегією оскаржуваного рішення виправити неможливо.

При цьому, Колегією було встановлено, що пропозиція конкурсних торгів ПрАТ "Отіс" була правомірно відхилена замовником.

Між тим, висновок відповідача про наявність підстав для відхилення пропозицій конкурсних торгів ТДВ "Укрліфтсервіс" та ТОВ "Елевейтор Сервіс" ґрунтується на тому, що пропозиції останніх не відповідали вимогам Змін до документації конкурсних торгів, затверджених рішенням комітету з конкурсних торгів Комунального підприємства "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Печерського району міста Києва" (протокол № 9 від 17 квітня 2015 року).

Зокрема, у складі пропозицій конкурсних торгів ТДВ "Укрліфтсервіс" та ТОВ "Елевейтор Сервіс" містяться довідки про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів з технічного обслуговування ліфтів, в яких зазначена інформація про ще не виконані аналогічні договори, строки виконання яких спливає від кінця 2015 року до 2019 року відповідно.

Так, відповідно до підрозділу А Таблиці 1 підпункту 6.3 пункту 6 розділу III Документації одним з критеріїв оцінки пропозиції учасників визначений кваліфікаційний критерій щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів, а саме: наявність досвіду виконання договорів з технічного обслуговування ліфтів.

У підрозділі Б Таблиці 1 підпункту 6.3 пункту 6 розділу III Документації визначені види документального підтвердження вказаного критерію, одним з яких є довідка, складена учасником у довільній формі, про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів щодо надання послуг з технічного обслуговування ліфтів.

У підрозділі В Таблиці 1 підпункту 6.3 пункту 6 розділу III Документації визначені вимоги до відповідності вказаної довідки, які полягають у зазначенні переліку виконаних аналогічних договорів (не менше 5, у тому числі договорів, копії яких надані у складі пропозиції конкурсних торгів) із зазначенням повного найменування замовників згідно таких договорів, їх адрес та контактних номерів телефонів, ПІБ та посади керівників таких замовників, найменування послуг згідно договорів, строки виконання договорів, щодо кожного з таких договорів окремо.

Як встановлено судами попередніх інстанцій та підтверджено матеріалами справи, ТДВ "Укрліфтсервіс" 29 квітня 2015 року надано комітету торгів довідку про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів щодо надання послуг з технічного обслуговування ліфтів, у якій зазначило 5 найменувань замовників, з якими ТДВ "Укрліфтсервіс" уклало договори про надання послуг з технічного обслуговування ліфтів, копії яких містяться в матеріалах справи.

Вказані договори були укладені ТДВ "Укрліфтсервіс" у період з 2013 по 2014 рік з терміном їх виконання до 2016, 2018 та 2019 років.

Також матеріали справи містять відомості про обсяги виконаних робіт за цими договорами та відгуки замовників, з якими ТДВ "Укрліфтсервіс" уклало договори, про якість виконання робіт останнім.

Таким чином, на час оголошення Комунальним підприємством "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Печерського району м. Києва" про проведення відкритих торгів - 18.03.2015, ТДВ "Укрліфтсервіс" тривалий час виконувало послуги з надання послуг з технічного обслуговування ліфтів.

Так само, в матеріалах справи містяться документи по ТОВ "Елевейтор Сервіс", зокрема, довідка про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів щодо надання послуг з технічного обслуговування ліфтів, у якій зазначено 5 найменувань замовників, з якими ТОВ "Елевейтор Сервіс" уклало договори про надання послуг з технічного обслуговування ліфтів, копії договорів, відгуки замовників якість виконання робіт останнім.

Надані ТОВ "Елевейтор Сервіс" договори були укладені у період з 2013 по 2014 рік з терміном їх виконання до 2015 та 2018 років.

Таким чином, на час оголошення позивачем про проведення відкритих торгів - 18.03.2015, ТОВ "Елевейтор Сервіс" також тривалий час виконувало послуги з надання послуг з технічного обслуговування ліфтів.

Колегія суддів погоджується з висновками судів, що чинне законодавство України не містить такого поняття як "виконаний договір". Для визначення часу, протягом якого договір діє у законодавстві використовується інший термін - "строк договору" під яким слід розуміти час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов'язки відповідно до договору (ст. 631 Цивільного кодексу України № 435-IV від 16.01.2003 (далі - ЦК)).

Отже, у межах строку своєї дії станом на певну календарну дату договір вважається виконаним виконавцем послуг у випадку реального надання послуг у попередні місяці до вказаної дати, а реальне надання послуг має бути підтверджено підписаними сторонами договору актами приймання наданих послуг.

Суди дійшли вірного висновку про те, що включаючи до Документації юридичний термін, який відсутній у національному законодавстві - "виконані договори", позивач порушив вимоги ч.2 ст. 22 Закону № 1197-VII в частині зазначення інформації, яка має відповідати законодавству, чим створив ситуацію юридичної невизначеності серед учасників процедури закупівлі.

Водночас, як вбачається з аналізу доданих усіма учасниками конкурсу у складі пропозицій конкурсних торгів аналогічних договорів на виконання послуг з технічного обслуговування ліфтів, послуги надаються щомісячно, а їх щомісячне виконання підтверджується актами приймання наданих послуг, які підписуються сторонами у кінці поточного місяця.

Відповідно до ч.3 ст. 22 Закону № 1197-VII, документація конкурсних торгів не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Судами вірно встановлено, що пропозиції конкурсних торгів інших учасників конкурсу, пропозиції яких не допущені позивачем до процедури оцінки, також містять довідку про виконання аналогічних договорів, в яких також не закінчився строк дії.

Тобто, як позивач, так і всі учасники конкурсних торгів, однаково розуміли вимоги до відповідності довідки про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів про надання послуг з технічного обслуговування ліфтів. При цьому, позивач не відхиляв пропозиції конкурсних торгів учасників на підставі невідповідності зазначених у вказаних довідках даних про аналогічні договори, строк дії яких не закінчився.

Враховуючи викладене, пропозиції конкурсних торгів ТДВ "Укрліфтсервіс" та ТОВ "Елевейтор Сервіс" в частині надання документального підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів (виконаних договорів) щодо надання послуг з технічного обслуговування ліфтів відповідають вимогам Документації.

За таких обставин, суди попередніх інстанцій обґрунтовано зазначили про помилковість висновку відповідача щодо невідповідності пропозицій конкурсних торгів ТДВ "Укрліфтсервіс" та ТОВ "Елевейтор Сервіс" Документації та порушення позивачем принципу недискримінації учасників, а відтак, дійшли вірного висновку про скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про правопорушення законодавства у сфері державних закупівель від 06 липня 2015 року № 1075-р/пк-ск.

Враховуючи викладене, судова колегія вважає, що судом першої та апеляційної інстанцій повно і правильно встановлені фактичні обставини справи, характер правовідносин сторін і вірно застосовані до них норми матеріального права. Доводи касаційної скарги висновків суду не спростовують.

Згідно із ст. 220 КАС України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі і не може досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні, та вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Керуючись статтями 220, 220-1, 223, 224, 230, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів Вищого адміністративного суду України, -

Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України відхилити.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 вересня 2015 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 17 лютого 2016 року - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили через п'ять днів після направлення копії особам, які беруть участь у справі та може бути переглянута в порядку ст.ст. 235- 239-1 Кодексу адміністративного судочинства України.