5-14кс15 Щодо порушення справи про шахрайство - Текст документа

розглянула у відкритому судовому засіданні справу про перегляд ухвали колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 16 грудня 2014 року за заявою засудженого ОСОБА_ 3,

вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 25 листопада 2013 року ОСОБА_3 засуджено за: частиною першою статті 190 Кримінального кодексу України (далі - КК) до обмеження волі на строк один рік; частиною другою статті 190 КК (2341-14) до позбавлення волі на строк два роки; частиною першою статті 364 КК (2341-14) (в редакції 2001 року) до обмеження волі на строк два роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими функціями, на строк один рік; частиною другою статті 368 КК (2341-14) (в редакції 2001 року) до позбавлення волі на строк п'ять років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими функціями, на строк три роки.

Відповідно до частини першої статті 70 КК (2341-14) ОСОБА_3 визначено остаточне покарання - позбавлення волі на строк п'ять років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими функціями, на строк три роки. На підставі статті 75 КК (2341-14) його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки з покладенням обов'язків, передбачених пунктом 3 частини першої статті 76 цього Кодексу (2341-14) .

За частиною першою статті 190, частиною першою статті 364 (в редакції 2001 року) КК (2341-14) ОСОБА_3 звільнено від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності.

Вироком Апеляційного суду Херсонської області від 30 вересня 2014 року вирок Суворовського районного суду м.Херсона від 25 листопада 2013 року в частині призначення ОСОБА_3 покарання та застосування частини п'ятої статті 74, статті 49 КК (2341-14) скасовано і призначено покарання за: частиною першою статті 190 КК (2341-14) у виді обмеження волі на строк один рік та на підставі частини п'ятої статті 74, статті 49 КК (2341-14) його звільнено від покарання у зв'язку із закінченням строків давності; частиною першою статті 364 КК (2341-14) (в редакції 2001 року) у виді обмеження волі на строк два роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими функціями, на строк один рік та на підставі частини п'ятої статті 74, статті 49 КК (2341-14) звільнено від покарання у зв'язку із закінченням строків давності; частиною другою статті 190 КК (2341-14) у виді позбавлення волі на строк 2 роки; частиною другою статті 368 КК (2341-14) (в редакції 2001 року) у виді позбавлення волі на строк п'ять років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими функціями, на строк три роки.

Відповідно до частини першої статті 70 КК (2341-14) ОСОБА_3 визначено остаточне покарання - позбавлення волі на строк п'ять років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими функціями, на строк три роки. На підставі статті 75 КК (2341-14) його звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки та покладено обов'язки, передбачені пунктом 3 частини першої статті 76 цього Кодексу (2341-14) .

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалою від 16 грудня 2014 року вирок Апеляційного суду Херсонської області від 30 вересня 2014 року щодо ОСОБА_3 залишила без зміни.

ОСОБА_3 визнано винуватим та засуджено за те, що він, за обставин, які встановив суд та навів у вироку, у червні 2009 року, як службова особа - провідний спеціаліст, державний інспектор з карантину рослин пункту карантину рослин ІНФОРМАЦІЯ_1, був обізнаний, що акти фітосанітарного контролю підкарантинних матеріалів не входять до переліку платних послуг, передбачених постановою Кабінету Міністрів України №578 від 25 червня 2008 року (578-2008-п) , зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч інтересам служби, умисно, з корисливих мотивів, шляхом обману одержав від бухгалтера ОСОБА_4, яка діяла за вказівкою приватного підприємця ОСОБА_6, 200 грн. за оформлення та видачу вказаного акту зазначеному приватному підприємцю, чим завдав ОСОБА_6 матеріальну шкоду на зазначену суму.

Також ОСОБА_3 у період з серпня по жовтень 2009 року, у такий же спосіб, повторно заволодів грошима потерпілих ОСОБА_7 в сумі 200 грн.; ОСОБА_8 - 250 грн.; ОСОБА_9 - 200 грн.; ОСОБА_10 - 500 грн.; ОСОБА_11 - 500 грн.; ОСОБА_12 - 200 грн.; ОСОБА_13 - 100 грн.; ОСОБА_14 - 600 грн.; ОСОБА_15 - 200 грн., всього на загальну суму 2450 грн.

Такими діями ОСОБА_3, крім того, як службова особа, зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч інтересам служби, умисно, з корисливих мотивів заволодів грошима потерпілих на загальну суму 2450 грн., внаслідок чого завдав державі істотної шкоди у виді підриву авторитету та престижу Державної інспекції з карантину рослин в Херсонській області як державного контролюючого органу.

Крім того, 6 березня 2010 року, об 11 годині 45 хвилин, у приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_3, як службова особа, здійснюючи функції представника влади, одержав від ОСОБА_16 в якості хабара гроші в сумі 1500 грн. та 150 грн. для проведення офіційних платежів, які вимагав у неї за оформлення та отримання акту фітосанітарного контролю, який видається безкоштовно, оскільки не входить до переліку платних послуг, передбачених постановою Кабінету Міністрів України від 25 червня 2008 року, після чого видав ОСОБА_16 акт фітосанітарного контролю №ІНФОРМАЦІЯ_3 від 5 березня 2010 року.

У заяві засуджений ОСОБА_3 порушує питання про скасування ухвали колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 16 грудня 2014 року щодо нього та направлення справи на новий касаційний розгляд, оскільки, на його думку, суд касаційної інстанції допустив неоднакове застосування однієї й тієї самої норми кримінального закону щодо подібних суспільно небезпечних діянь, що потягло ухвалення різних за змістом судових рішень. Засуджений вважає, що в його діях відсутні кваліфікуючі ознаки частини другої статті 368 КК (2341-14) "вимагання хабара" та частини п'ятої статті 190 КК (2341-14) - "повторність".

На обґрунтування неоднакового правозастосування частини п'ятої статті 368 КК (2341-14) засуджений послався на ухвали касаційного суду від 28 березня 2013 року, 4 лютого 2014 року та 13 лютого 2014 року. У цих рішеннях суд касаційної інстанції за подібних, на думку засудженого, обставин виключив з кваліфікації дій засуджених осіб кваліфікуючу ознаку - вимагання хабара.

Так, в ухвалі суду касаційної інстанції від 28 березня 2013 року змінено судові рішення щодо ОСОБА_1, при кваліфікації її дій за частиною другою статті 368 КК (2341-14) суд виключив кваліфікуючу ознаку - вимагання хабара, мотивував своє рішення тим, що хабародавець ОСОБА_2 передав хабар ОСОБА_1 за неповідомлення дійсних результатів перевірки щодо дотримання вимог законодавства про працю, що могло стати підставою для притягнення його до відповідальності, тобто хабародавець сам прагнув обійти закон і був зацікавлений у неправомірній поведінці службової особи.

У наданих для порівняння рішеннях від 4 лютого 2014 року та 13 лютого 2014 року суд касаційної інстанції з таких же підстав за відсутності загрози законним правам чи інтересам хабародавців виключав з обвинувачення засуджених осіб кваліфікуючу ознаку вимагання хабара.

На підтвердження неоднакового застосування норм кримінального закону щодо визначення повторності злочину ОСОБА_3 надав копії ухвал колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 15 квітня 2010 року та ухвалу спільного засідання Судової палати у кримінальних справах та Військової судової колегії Верховного Суду України від 12 березня 2008 року, в яких при кваліфікації дій засуджених осіб було виключено з їх обвинувачення кваліфікуючу ознаку - вчинення злочину повторно, оскільки на момент вчинення злочинів, за які їх засуджували, судимості за попередні злочини були погашені.

Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України заслухала суддю - доповідача, пояснення засудженого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_3.1, які підтримали заяву, просили скасувати рішення суду касаційної інстанції у зв'язку з неоднаковим застосуванням кримінального закону, прокурора, який заперечував проти задоволення заяви засудженого у зв'язку з відсутністю підстав для виключення з обвинувачення кваліфікуючих ознак: за частиною другою статті 368 КК (2341-14) - вимагання хабара, а за частиною другою статті 190 КК (2341-14) - повторність, дослідила матеріали кримінальної справи та матеріали провадження, обговорила вимоги, зазначені в заяві, та дійшла такого висновку.

Кримінальна справа про перегляд рішення суду касаційної інстанції за заявою засудженого ОСОБА_3 допущена до провадження Верховного Суду України у порядку, визначеному пунктом 15 розділу ХІ "Перехідні положення" Кримінального процесуального кодексу України (4651-17) (далі - КПК (4651-17) ) і главою 32-1 Кримінально-процесуального кодексу України 1960 (1001-05) року (далі - КПК 1960 (1001-05) року), і розглядається за наявності підстави, передбаченої пунктом 1 частини першої статті 400-12 КПК 1960 року.

Предметом перегляду справи є неоднакова правова позиція суду касаційної інстанції щодо розуміння такої кваліфікуючої ознаки одержання хабара, як його вимагання, та кваліфікуючої ознаки частини другої статті 190 КК (2341-14) - повторність.

Верховний Суд України раніше неодноразово висловлював свою правову позицію з приводу правильного розуміння законодавчого визначення вимагання хабара і констатував, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, уникнути заслуженої відповідальності, одержати незаконні пільги або переваги тощо, то вимагання хабара виключається (постанови Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України: № 5-14кс12 від 4 жовтня 2012 року, № 5-13кс13 від 23 травня 2013 року, № 5-14кс13 від 30 травня 2013 року, № 5-28кс13 від 5 вересня 2013 року, № 5-47кс13 від 12 грудня 2013 року, № 5-42кс13 від 7 листопада 2013 року, № 5-43кс13 від 26 грудня 2013 року, № 5-20кс14 від 13 листопада 2014 року, № 5-19кс14 від 26 червня 2014 року).

Відповідно до положень пункту 4 примітки до статті 368 КК (2341-14) (в редакції Закону України від 5 квітня 2001 року № 2341-ІІІ (2341-14) , який діяв на момент вчинення злочину), вимаганням хабара визнаються дії службової особи, що супроводжуються погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа змушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Із законодавчого визначення та судової практики випливає, що така ознака, як вимагання хабара, може бути поставлена за провину за наявності трьох основних чинників: 1) ініціатором давання (одержання) хабара є службова особа - хабароодержувач; 2) пропозиція про давання (одержання) хабара має характер вимоги (примусу), що підкріплюється: або а) відкритою погрозою, або б) створенням таких умов, які переконують хабародавця в наявності реальної небезпеки його правам та законним інтересам, що змушує його погодитися з такою вимогою; 3) дії, виконанням (невиконанням) яких погрожує вимагач, зумовлені його службовим становищем, і, головне, мають протиправний характер або спрямовані на заподіяння шкоди правам та законним інтересам хабародавця.

Суспільно небезпечне діяння, за вчинення якого засуджено ОСОБА_3, за об'єктивними та суб'єктними ознаками є подібним до суспільно небезпечних діянь, щодо яких ухвалено рішення суду касаційної інстанції, що надані для порівняння, але воно отримало іншу, ніж у порівнюваних рішеннях, кримінально правову оцінку.

У кримінальній справі щодо ОСОБА_3 установлено, що він, як службова особа - провідний спеціаліст, державний інспектор з карантину рослин пункту карантину рослин ІНФОРМАЦІЯ_1 вимагав у ОСОБА_16 в якості хабара гроші в сумі 1500 грн. за оформлення та отримання акту фітосанітарного контролю, а ОСОБА_16, бажаючи уникнути негативних наслідків (перевірки та проведення експертизи), у відповідь на пропозицію ОСОБА_3, дала йому хабар. Тобто за допомогою хабара ОСОБА_16 намагалася задовольнити свій незаконний інтерес.

Правова оцінка фактичної та юридичної підстав кваліфікації діяння, інкримінованого ОСОБА_3, у зіставленні з правовою оцінкою суспільно небезпечних діянь, яка міститься у порівнюваних судових рішеннях, а також практика Верховного Суду України дають підстави стверджувати, що висновок касаційного суду про наявність у діях ОСОБА_3 кваліфікуючої ознаки "вимагання хабара" є неправильним.

Посилання засудженого ОСОБА_3 на правові висновки в ухвалах колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 15 квітня 2010 року та спільного засідання Судової палати у кримінальних справах та Військової судової колегії Верховного Суду України від 12 березня 2008 року щодо кваліфікації його діянь за ознакою повторності, не можуть бути підставою для переоцінки правового висновку рішення касаційного суду щодо кваліфікації його дій за частиною 2 статті 190 КК (2341-14) .

Відповідно до вимог частини 4 статті 32 КК (2341-14) повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності з підстав, передбачених законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.

В ухвалі Верховного Суду України від 15 квітня 2010 року при кваліфікації дій ОСОБА_5 з її обвинувачення було виключено кваліфікуючу ознаку - вчинення злочину повторно, оскільки на момент вчинення злочинів, за які її засуджували, судимість за попередній злочин була погашена.

ОСОБА_3 визнано винуватим у вчиненні 10 епізодів злочину, передбаченого частиною другою статті 190 КК України (2341-14) , що, відповідно до частини 1 статті 32 КК (72341-14) , утворює повторність злочинів і на момент їх вчинення не сплинули строки давності притягнення до кримінальної відповідальності та погашення судимості за злочин, передбачений частиною 1 статті 190 КК (2341-14) .

Посилання засудженого ОСОБА_3 на ухвалу Верховного Суду від 12 березня 2008 року, як на приклад неоднакового правозастосування, є неприйнятним, оскільки вона постановлена Верховним Судом України на спільному засіданні Судової палати у кримінальних справах та Військової судової колегії і за своєю правовою природою не є рішеннями суду касаційної інстанції.

Керуючись пунктом 15 розділу ХІ "Перехідні положення" КПК (4651-17) і статтями 400-12, 400-20 - 400-23 КПК 1960 року, Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України

заяву засудженого ОСОБА_3 задовольнити частково.

Ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 16 грудня 2014 року щодо ОСОБА_3 скасувати, а справу направити на новий касаційний розгляд.