Судова палата у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

головуючого заступника Голови Верховного Суду України - секретаря Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України Редьки А.І., суддів:Глоса Л.Ф., Гошовської Т.В., Гриціва М.І., Заголдного В.В., Канигіної Г.В., Кліменко М.Р., Ковтюк Є.І., Короткевича М.Є., Кузьменко О.Т., Пивовара В.Ф., Пошви Б.М., Таран Т.С., Школярова В.Ф.,за участю начальника управління участі прокурорів Генеральної прокуратури України у перегляді судових рішень у кримінальних справах Курапова М.В., - розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу щодо ОСОБА_16 за заявою заступника Генерального прокурора України про перегляд ухвали колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 27 вересня 2012 року,

вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 10 лютого 2012 року

ОСОБА_16,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

такого, що не має судимості

на підставі ст. 89 Кримінального кодексу України,

засуджено за: частиною третьою статті 185 Кримінального кодексу України на чотири роки позбавлення волі; частиною першою статті 309 Кримінального кодексу України. На один рік позбавлення волі, на підставі статті 70 Кримінального кодексу України за сукупністю злочинів йому остаточно призначено чотири роки позбавлення волі, а на підставі статті 75 Кримінального кодексу України його звільнено від відбування покарання з випробуванням на два роки іспитового строку та покладено обов'язки, передбачені пунктами 2, 3, 4 статті 76 Кримінального кодексу України.

ОСОБА_16, крім іншого, визнано винуватим у тому, що він 20 серпня 2011 року у стані сп'яніння, перебуваючи у квартирі ОСОБА_17 по АДРЕСА_1, таємно викрав банківську картку останньої з пін-кодом до неї, використовуючи які, того ж дня проник до банкомату «Першого українського міжнародного банку» і таємно викрав 3700 гривень, що належали потерпілій.

В апеляційному порядку кримінальна справа щодо ОСОБА_16 не переглядалася.

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалою від 27 вересня 2012 року вирок щодо ОСОБА_16 змінила у порядку статті 395 Кримінально-процесуального кодексу України: виключила кваліфікуючу ознаку проникнення у сховище, злочинні дії засудженого перекваліфікувала з частини третьої статті 185 Кримінального кодексу України на частину першу статті 185 Кримінального кодексу України, постановила вважати його засудженим за цим законом на два роки позбавлення волі, на підставі статті 70 Кримінального кодексу України за сукупністю злочинів, передбачених частиною першою статті 185 і частиною першою статті 309 Кримінального кодексу України, призначила остаточне покарання - два роки позбавлення волі, на підставі статті 75 Кримінального кодексу України його звільнила від відбування покарання з випробуванням на два роки іспитового строку та покладено обов'язки, передбачені пунктами 2, 3, 4 статті 76 Кримінального кодексу України. У решті вирок залишено без змін.

Свій висновок про відсутність у діях ОСОБА_16 кваліфікуючої ознаки проникнення у сховище, суд касаційної інстанції мотивував тим, що згідно з частиною третьою статті 185 Кримінального кодексу України заволодіння чужим майном шляхом проникнення, зокрема, у сховище чи інше приміщення, передбачає, що винна особа для реалізації свого корисливого мотиву, долаючи перешкоди або безперешкодно, таємно безпосередньо вторгається (потрапляє) всередину цього сховища, або ж досягає задуманого за допомогою різних способів, які дозволяють викрасти майно з приміщення без входу до нього. На думку колегії суддів, ОСОБА_16, викрадаючи гроші потерпілої, не вдавався до зазначених дій, а використав платіжну картку, тобто спеціальний платіжний засіб, за допомогою якого ініціював отримання коштів у готівковій формі в касі банку через банківський автомат відповідно до договору, укладеного між власником картки та банком. Унаслідок ініційованої операції банкомат видав належні потерпілій гроші, якими засуджений фактично без проникнення у банкомат заволодів.

У заяві про перегляд Верховним Судом України ухвали колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 27 вересня 2012 року з підстави неоднакового застосування одних і тих самих норм кримінального закону щодо подібних суспільно небезпечних діянь, що потягло ухвалення різних за змістом судових рішень, заступник Генерального прокурора України посилається на ухвалу колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 19 січня 2012 року, якою залишено без змін вирок Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 11 липня 2011 року та вирок апеляційного суду Донецької області від 30 вересня 2011 року про засудження ОСОБА_18 за частиною третьою статті 185 Кримінального кодексу України.

Зазначеними судовими рішеннями ОСОБА_18 було визнано винуватим у тому, що він 8 січня 2011 року шляхом вільного доступу проник до кімнати ОСОБА_19 по АДРЕСА_2, звідки таємно викрав банківську платіжну картку, використовуючи яку як ключ доступу до банківського рахунку, шляхом проведення транзакції через термінал банкомату «Першого українського міжнародного банку» проник у сховище грошових коштів і заволодів 350 гривнями, що належали ОСОБА_19

Прокурор вважає, що у наведених справах має місце неоднакове застосування судом касаційної інстанції одних і тих самих норм кримінального закону щодо подібних суспільно небезпечних діянь, оскільки ОСОБА_16 і ОСОБА_18 було пред'явлено однакове обвинувачення у тому, що вони проникли до сховищ грошових коштів - банкоматів, з яких таємно викрали гроші потерпілих. В обох випадках одержання готівки стало можливим завдяки використанню засудженими раніше викрадених за подібних обставин у потерпілих банківських карток як електронних засобів доступу до сховищ. Разом із тим, прокурор зазначає, що у справі стосовно ОСОБА_18 суд касаційної інстанції погодився з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про те, що сукупність зібраних доказів повністю доводить його винуватість у таємному викраденні чужого майна, поєднаному з проникненням у сховище, а у справі стосовно ОСОБА_16 суд касаційної інстанції дійшов протилежного висновку, зазначивши, що засуджений вчинив аналогічний злочин без проникнення у сховище. На думку прокурора, у справі щодо ОСОБА_16 суд неправильно застосував кримінальний закон, безпідставно виключивши кваліфікуючу ознаку проникнення у сховище. Просить скасувати ухвалу колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 27 вересня 2012 року, а справу щодо ОСОБА_16 направити на новий касаційний розгляд.

Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України заслухала суддю-доповідача, пояснення прокурора про задоволення заяви, перевірила матеріали кримінальної справи та матеріали, додані до заяви, обговорила доводи, наведені у заяві, і встановила таке.

Згідно зі статтею 400-11 Кримінально-процесуального кодексу України Верховний Суд України переглядає судові рішення у кримінальних справах виключно з підстав і в порядку, встановлених цим Кодексом.

Статтею 400-12 Кримінально-процесуального кодексу України передбачено підстави для перегляду судових рішень Верховним Судом України. Відповідно до пункту 1 частини першої цієї статті однією з підстав для перегляду судових рішень Верховним Судом України є неоднакове застосування судом касаційної інстанції одних і тих самих норм кримінального закону щодо подібних суспільно небезпечних діянь, що потягло ухвалення різних за змістом судових рішень.

Виходячи із фактичного змісту наданих для порівняння судових рішень, суспільно небезпечне діяння, інкриміноване ОСОБА_16, за характером дії, мотивом, механізмом злочинної поведінки, обраним способом та об'єктом посягання є подібним до суспільно небезпечного діяння, щодо якого ухвалено порівнюване рішення.

Подібність суспільно небезпечних діянь за обсягом і змістом, як правило, повинна орієнтувати на однакове застосування однієї й тієї самої норми закону про кримінальну відповідальність щодо таких діянь та запобігати ухваленню різних за правовими наслідками судових рішень. У цьому сенсі подібність суспільно небезпечних діянь, які отримали неоднакову кримінально-правову оцінку в правозастосуванні, може бути підставою для перегляду справи Верховним Судом України. Але, як убачається зі змісту частини другої статті 400-22 Кримінально-процесуального кодексу України, слід мати на увазі, що така подібність не може бути вагомою підставою для визнання оспореного рішення незаконним лише тому, що у порівнюваному чи порівнюваних судових рішеннях одна й та сама норма закону про кримінальну відповідальність застосована інакше.

Правильність застосування норми закону про кримінальну відповідальність (кваліфікація злочину) полягає у точності (адекватності) розуміння (визначення, тлумачення) змісту конкретної кримінально-правової норми, дійсності (об'єктивності) фактичних обставин певного суспільно небезпечного діяння та встановленні й визначенні співвідношення між фактичними ознаками суспільно небезпечного діяння та ознаками складу злочину, передбаченими кримінально-правовою нормою.

Предметом перегляду зазначеної справи є неоднакова правова оцінка судом касаційної інстанції крадіжки грошей з банкомату (чи була вона поєднаною з проникненням) у тому випадку, коли здійснення операції з отримання готівки з банкомату відбувалося з використанням раніше викраденої банківської платіжної картки та пін-коду до неї.

Логіко-граматичне тлумачення формулювання (словосполучення) «крадіжка, поєднана з проникненням у сховище» дає підстави вважати, що під проникненням до будь-якого приміщення слід розуміти: а) фізичне входження, потрапляння до нього з метою заволодіння майном, що знаходиться у ньому; б) доступ до майна, що знаходиться у сховищі, будь-яким способом (без фізичного входження до нього), який дає змогу заволодіти таким майном, вилучити його із приміщення.

Відповідно до положень постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 (v0010700-09) «Про судову практику у справах про злочини проти власності» під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище слід розуміти незаконне, недозволене, протиправне потрапляння (входження) до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; шляхом обману; з використанням підроблених документів тощо або за допомогою інших засобів), який дає змогу винній особі викрасти майно без входу до житла, іншого приміщення чи сховища.

Залежно від того, які фактичні ознаки складу суспільно небезпечного діяння будуть установлені, як ці ознаки будуть співвідноситися з ознаками складу злочину, що містяться у кримінально-правовій нормі, та від того, як вони трактуються й застосовуються на практиці, можна виділити фізичний та юридичний (психологічний) критерії розуміння поняття «проникнення». Характерними рисами першого є: а) факт входження чи потрапляння у сховище; б) спосіб, місце, час та обставини (існуючий режим доступу до майна, яке там знаходилося), за яких відбулося входження чи потрапляння у сховище. Характерними рисами другого є: а) незаконність входження у сховище (за відсутності в особи права перебувати там, де знаходиться майно, на заволодіння яким спрямовані її дії); б) мета, яку переслідує особа, що вчиняє таке входження, усвідомлення характеру (перебігу) вчинюваного нею суспільно небезпечного діяння, зокрема й факту незаконного проникнення (потрапляння чи входження) у сховище, передбачення наслідків свого діяння.

Факт входження, потрапляння у сховище чи поява у ньому іншим способом у поєднанні з іншими зовнішніми поведінковими проявами дають можливість визначити об'єктивну сторону суспільно небезпечного діяння. Із хронології та послідовності цих дій можна з'ясувати, зокрема, чи існували і які саме обмеження в доступі до майна, а також визначити, що, встановлюючи у певний спосіб безперешкодний (вільний) режим доступу до майна, його власник чи володілець не обмежує в цьому нікого, серед них, по суті, й особу, яка використовує такий спосіб доступу з умислом заволодіти чужим майном.

Зовнішній прояв діяння розкриває внутрішній (психологічний) процес діяння, окреслює суб'єктивне ставлення особи до вчинюваних нею дій, які в сукупності з іншими обставинами визначають кримінально-правовий зміст суспільно небезпечного діяння.

Під поняттям «сховище» слід розуміти певні місця чи ділянки території, відведені для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей, які обладнані огорожею чи технічними засобами або забезпечені іншої охороною: пересувні автолавки, рефрижератори, контейнери, сейфи та інші сховища.

Згідно з пунктом 1.2 Закону України № 2346-ІІІ (2346-14) «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» від 5 квітня 2001 року банківський автомат - програмно-технічний комплекс, призначений для здійснення самообслуговування за операціями одержання коштів у готівковій формі, внесення їх для зарахування на відповідні рахунки, одержання інформації щодо стану рахунків, а також виконання інших операцій (оплата товарів, послуг) згідно з функціональними можливостями цього комплексу. Автоматизовані операції з видачі та прийому готівкових коштів здійснюються як з використанням платіжних карт, так і без таких. Грошові купюри в банкоматі розміщуються в касетах, що у спеціальному сейфі. Отже, за загальним визначенням банкомат є сховищем для грошей.

Згідно із Законом України № 2121-ІІІ (2121-14) «Про банки і банківську діяльність» від 7 грудня 2000 року та Положенням про порядок емісії спеціальних платіжних засобів і здійснення операцій з їх використанням, затвердженим постановою Правління Національного банку України від 30 квітня 2010 року № 223 (z0474-10) , одним із видів доступу до банківських рахунків є спеціальні платіжні засоби - пластикові банківські картки, які емітовані в установленому законодавством порядку та використовуються для ініціювання переказу коштів з рахунку платника або банку, а також для здійснення інших операцій, передбачених відповідним договором. Платіжні картки є власністю емітента (банку) і надаються ним відповідно до умов договору клієнту, в тому числі і фізичній особі - держателю спеціального платіжного засобу, який на законних підставах використовує платіжні картки.

Платіжна картка містить обов'язкові реквізити, що дають змогу ідентифікувати платіжну систему, емітента (банк) та держателя цього спеціального платіжного засобу.

Держатель платіжної картки для забезпечення безпеки здійснення платіжних операцій з її використанням зобов'язаний використовувати цей спеціальний платіжний засіб відповідно до вимог законодавства України, правил користування ним та умов договору, укладеного з емітентом (банком), дотримувати правил безпеки та не допускати використання цього засобу сторонніми особами, для чого повинен надійно зберігати спеціальний платіжний засіб, пін-код та інші засоби, що дають змогу користуватися ним, а у випадку його втрати зобов'язаний негайно повідомити про це емітента (банк), який повинен негайно зупинити здійснення операцій з використанням цього спеціального платіжного засобу з внесенням до стоп-списку і його вилучення.

Аналіз зазначених норм чинного законодавства дає підстави для висновку, що юридична суть викрадення з використанням банківської платіжної картки та пін-коду до неї полягає у списанні коштів із банківського рахунку, а не в отриманні готівки певним способом. Картка та пін-код містять інформацію, яка взаємопов'язана з інформацією, якою володіє банк. Гроші видаються внаслідок обумовленої договором операції з рахунком. Розмір суми обмежений або сумою, яка розміщена на банківському рахунку, або ж лімітом операції за цією карткою.

Отже, всі банківські операції з використанням платіжної картки здійснюються її держателем, у тому числі особою, яка знайшла (викрала) цю банківську платіжну картку, на підставі та в межах договору, укладеного між банком-емітентом і клієнтом-держателем платіжної картки. Вставляючи картку до банкомату та проводячи відповідні операції з клавіатурою, винна особа безпосередньо отримує доступ не до сейфового відділення банкомату, а зв'язується з операційною системою банку-емітента, отримує доступ до рахунку і дає банку вказівку провести певну операцію. Фізичного проникнення до сховища (сейфу банкомату) не відбувається, як це, наприклад, має місце у випадку зламу такого банкомату.

На відміну від засобів, що дозволяють винній особі викрадати майно із приміщення, сховища чи житла без входу до них (гачок, шланг, надресирована тварина), банківська платіжна картка є засобом доступу до банківського рахунку, що існує в електронній формі, а не засобом доступу до сховища.

З огляду на ці обставини та їх кримінально-правове значення, суд касаційної інстанції зробив правильний висновок про відсутність у діях ОСОБА_16 кваліфікуючої ознаки крадіжки, поєднаної з проникненням у сховище.

У судовому рішенні, на яке зроблено посилання як на підтвердження неоднакового застосування одних і тих самих норм закону про кримінальну відповідальність, фактичні обставини суспільно небезпечного діяння, щодо якого ухвалено це рішення, попри подібність із фактичними обставинами діяння, вчиненого ОСОБА_16, отримали інакшу, відмінну кримінально-правову оцінку. З'ясування причин та умов такого застосування норми закону відповідно до вимог пункту 1 частини першої статті 400-12, частини другої статті 400-22 Кримінально-процесуального кодексу України перебуває за межами предмета перегляду справи, у зв'язку з чим Верховний Суд України позбавлений можливості висловити правову позицію щодо цього рішення. При цьому вважає за необхідне зазначити, що правова оцінка суспільно небезпечного діяння, наведена у порівнюваному рішенні касаційного суду, не завжди може бути прикладом правильного застосування норми закону про кримінальну відповідальність.

Керуючись пунктом 15 Розділу ХІ «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України (1001-05) від 13 квітня 2012 року № 4651-VІ, статтями 400-12, 400-20, 400-21, 400-23 Кримінально-процесуального кодексу України 1960 року, Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України

відмовити у задоволенні заяви заступника Генерального прокурора України про перегляд ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 27 вересня 2012 року.

постанова є остаточною і не може бути оскаржена, крім як на підставі, передбаченій пунктом 2 частини першої статті 400-12 Кримінально-процесуального кодексу України.