Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду

цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Міщенка С. М.,

суддів Сахна Р. І., Шибко Л. В.,

за участю прокурора Шевченко О. О.,

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 15 жовтня 2013 року кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 27 грудня 2012 року.

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від

02 липня 2010 року

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, такого, що не має судимості,

засуджено за ч. 2 ст. 364 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк

4 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків, на строк на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та з покладенням обов'язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК.

За вироком суду ОСОБА_1 визнано винним і засуджено за те, що він на посаді директора ПП "Техносервісінформ", тобто будучи службовою особою, на яку покладено організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов'язки, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, діючи в інтересах третіх осіб - слюсарів та механіків станції технічного обслуговування вказаного підприємства, в період із 01 квітня 2007 року по 01 серпня 2009 року в адміністративному приміщенні підприємства по вул. Березинській, 52а у м. Дніпропетровську за допомогою службового комп'ютера у програмі "Комплексна інформаційна система управління підприємством "МІФ", яка використовується в роботі співробітниками бухгалтерії підприємства для нарахування та виплати заробітної плати працівникам СТО ПП "Техносервісінформ", у графі "премії (заохочення) механіків" відомостей заробітної плати особисто корегував дані про заробітну плату слюсарів та механіків СТО, внаслідок чого бухгалтерія цього підприємства необґрунтовано нарахувала і видала вказаним працівникам гроші, у зв'язку із чим ПП "Техносервісінформ" було заподіяно матеріальних збитків на загальну суму 261 895,76 грн.

Апеляційний суд Дніпропетровської області ухвалою від 27 грудня 2012 року вирок суду першої інстанції залишив без зміни.

У касаційній скарзі прокурор вказує на неправильне застосування судом першої інстанції ст. 75 КК, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості, істотне порушення апеляційним судом вимог статей 377, 399 КПК 1960 року. Просить ухвалу скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу, просив скасувати ухвалу апеляційного суду та направити справу на новий апеляційний розгляд, а також винести окрему ухвалу в порядку, передбаченому ст. 23-2 КПК 1960 року, перевіривши матеріали справи та обговоривши викладені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню на таких підставах.

Відповідно до вимог ст. 399 КПК 1960 року вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов'язковими для органів дізнання чи досудового слідства при додатковому розслідуванні та для суду першої чи апеляційної інстанції при повторному розгляді справи.

Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 08 вересня 2010 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 було залишено без зміни.

Непогоджуючись із постановленими у справі судовими рішеннями, учасники судового розгляду звернулися до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ із касаційними скаргами.

Зокрема, заступник прокурора Дніпропетровської області, посилаючись у касаційній скарзі на невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину й особі засудженого в частині звільнення ОСОБА_1 від його відбування з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК, просив вирок та ухвалу щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

У касаційній скарзі представник цивільного позивача, навівши свої доводи стосовно незаконності постановлених у справі судових рішень щодо ОСОБА_1, просив вирок та ухвалу скасувати, а справу направити на нове розслідування.

Ухвалою касаційного суду від 06 грудня 2011 року ухвалу апеляційного суду від 08 вересня 2010 року скасовано, а справу направлено на новий апеляційний розгляд (а.с. 132, т. 6).

Однією з підстав для скасування рішення було те, що цей суд не дав належної оцінки доводам прокурора про м'якість призначеного покарання.

У результаті нового перегляду справи Апеляційний суд Дніпропетровської області ухвалою від 23 лютого 2012 року залишив без зміни вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1

Не погоджуючись із цим рішенням, прокурор вдруге звернувся до суду касаційної інстанції зі скаргою, в якій звертав увагу на порушення апеляційним судом кримінально-процесуального закону під час нового перегляду вироку місцевого суду щодо ОСОБА_1, зокрема на порушення судом вимог статей 377, 399 КПК 1960 року.

Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалою від 11 жовтня 2012 року знову скасував ухвалу апеляційного суду від 23 лютого 2012 року, а справу направив на новий апеляційний розгляд у зв'язку з недотриманням вказаним судом вимог

статей 377, 399 КПК 1960 року. Крім того, як вбачається з ухвали, касаційний суд зазначив про те, що під час нового апеляційного розгляду слід перевірити чи є ОСОБА_1 службовою особою у розумінні примітки 1 до

ст. 364 КК з урахуванням набрання чинності Закону України від 07 квітня 2011 року № 3207-VI (3207-17) (а.с. 199, т. 6).

З матеріалів справи вбачається, що до початку нового розгляду справи в суді апеляційної інстанції прокурор, не оскаржуючи правильності встановлення фактичних обставин справи, в порядку, передбаченому ст. 355 КПК 1960 року, подав до апеляційного суду зміни до апеляції (а.с. 221,

т. 6). За їх змістом прокурор із урахуванням вищевказаних змін до КК (2341-14) , що набрали чинності 01 липня 2011 року, та змін, внесених до КК (2341-14) Законом України від 15 листопада 2011 року № 4025-VI (4025-17) "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності", який набрав чинності

17 січня 2012 року, а також із урахуванням частин 1, 3 ст. 5 КК, ч. 1 ст. 58 Конституції України, просив вирок місцевого суду від 02 липня 2010 року щодо ОСОБА_1 скасувати, дії останнього перекваліфікувати на ч. 2

ст. 3641 КК і призначити основне покарання, передбачене санкцією вказаної норми з урахуванням змін.

Апеляційний суд під час нового апеляційного розгляду не дотримався вимог статей 377, 399 КПК 1960 року, не врахував підстав скасування попередніх судових рішень, не виконав вказівок касаційного суду щодо необґрунтованого застосування до ОСОБА_1 інституту звільнення від покарання з випробуванням, не перевірив доводів прокурора, викладених у доповненні до апеляції, та не зазначив переконливих підстав, через які апеляцію прокурора фактично визнав необґрунтованою.

Невиконання вимог статей 377, 399 КПК 1960 року є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону і, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 398 цього Кодексу є підставою для скасування ухвали та направлення справи на новий апеляційний розгляд, під час якого суду необхідно повною мірою врахувати та виконати вказівки касаційного суду, які є обов'язковими, а також слід перевірити можливість проведення повного чи часткового судового слідства, оскільки з матеріалів справи вбачаються підстави для перекваліфікації складу злочину у зв'язку з набранням чинності Закону України від 07 квітня 2011 року № 3207-VI (3207-17) .

Враховуючи наведене і керуючись статтями 394- 396 КПК 1960 року, пунктами 11, 15 розділу XI Перехідних положень КПК (4651-17) 2012 року, колегія суддів

Ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 27 грудня 2012 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.