Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Шилової Т.С.,

суддів Широян Т.А., Матієк Т.В.,

за участю прокурора Міщенко Т.М.

розглянула в судовому засіданні 6 грудня 2011 року в м. Києві кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, на ухвалу Апеляційного суду Сумської області від 14 квітня 2011 року.

Вироком Кролевецького районного суду Сумської області від 20 січня 2011 року засуджено

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, раніше не судимого

- за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

- за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_1 визначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим – у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього належного йому майна.

Стягнуто із ОСОБА_1 на користь потерпілої ОСОБА_2 - 4000 грн., потерпілої ОСОБА_3 - 3000 грн. на відшкодування моральної шкоди.

Ухвалою Апеляційного суду Сумської області від 14.04.2011 р. вирок змінено. Перекваліфіковано дії ОСОБА_1 з ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 3 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України і призначено йому за цим законом покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього належного йому майна.

В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

За вироком суду ОСОБА_1 визнано винним у скоєні злочинів за такими обставинами.

15 червня 2010 року близько 2 години ОСОБА_1 шляхом вільного доступу зайшов до житлового будинку ОСОБА_2 по АДРЕСА_1, де у нього виник намір на крадіжку чужого майна, реалізуючи який він, повторно, таємно заволодів належним ОСОБА_2 ноутбуком вартістю 4200 грн., але не довів свої злочинні дії до кінця, так як був виявлений ОСОБА_3

Крім того, ОСОБА_1, 15 червня 2010 року, близько 3 години, переслідуючи мету на заволодіння чужим майном, а саме - ноутбуком, проник через вікно до вищезазначеного житлового будинку, де реалізуючи свої злочинні наміри, взяв зі столу у приміщенні кухні кухонний ніж, з яким зайшов до кімнати, де спали ОСОБА_3, ОСОБА_2 та її малолітня дитина, та став витягувати з-під подушки, на якій спала ОСОБА_3, ноутбук вартістю 4200 грн., належний ОСОБА_2, а коли ОСОБА_3, прокинулася, то він з метою подолання її опору в заволодінні ним ноутбуком здійснив напад на неї, поєднаний з насильством, небезпечним для життя і здоров’я потерпілої, а саме - з заподіянням потерпілій ударами ножа легких тілесних ушкоджень, що потягли короткочасний розлад її здоров’я, у виді різаних ран в області шиї, лівого вуха, пальців правої руки, а також, продовжуючи свої дії ОСОБА_1 здійснив напад на ОСОБА_2 погрожуючи застосуванням насильства, небезпечним для життя і здоров’я потерпілої, яка дані погрози сприймала реально.

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення кримінального закону внаслідок помилкового неврахування кваліфікуючої ознаки "повторність", просить ухвалу апеляційного суду скасувати, а кримінальну справу направити на новий апеляційний розгляд.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив задовольнити касаційну скаргу частково, скасувати судові рішення, а справу направити на новий судовий розгляд, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню виходячи із наступного.

Як вбачається з матеріалів справи органом досудового слідства встановлено, що ОСОБА_1 29 грудня 2009 року вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 187 КК України. Кримінальна справа за обвинуваченням ОСОБА_1 знаходиться на розгляді в Білоцерківському міськрайонному суді та провадження у цій справі зупинено до розгляду справи у Кролевецькому районному суді ( т. 2 а. с. 59).

Згідно примітки до ст. 185 КК України повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених ст. ст. 185, 186, 189-191,187, 262 цього Кодексу.

Виходячи з наведеного та вимог ст. 32 КК України повторність має місце незалежно від того, була чи ні особа засуджена за раніше вчинений злочин, а тому висновок суду апеляційної інстанції про відсутність в діях ОСОБА_1 ознаки повторності не ґрунтується на вимогах закону.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи органом досудового слідства ОСОБА_1 обвинувачувався у скоєні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК України.

В ході судового розгляду справи прокурор постановою від 14 жовтня 2010 року ( т. 2 а. с. 111-114) змінив обвинувачення на ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 125 КК України.

Вироком Кролевецького районного суду від 18 жовтня 2010 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки та на підставі ст. 70 КК України призначене покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

На вирок суду подані апеляційні скарги засудженим ОСОБА_1 та його захисником ОСОБА_4, в яких ставилось питання про скасування вироку в частині засудження за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у зв’язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу цього злочину та пом’якшення покарання за ч. 2 ст. 125 КК України.

Ухвалою апеляційного суду Сумської області від 28 грудня 2010 року вирок Кролевецького районного суду від 18.10.2010 року скасовано з посиланням на порушення судом першої інстанції вимог ст. ст. 323, 324 КПК України.

Згідно з вимогами ст. 375 КПК України при новому розгляді справи судом першої інстанції застосування закону про більш тяжкий злочин та посилення покарання допускається тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляцією прокурора або потерпілого чи його представника в зв’язку з необхідністю застосування закону про більш тяжкий злочин або коли при скасуванні вироку визнано необхідним застосувати більш суворе покарання, а також, коли при додатковому розслідуванні справи було встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжкий злочин, або коли збільшився обсяг обвинувачення.

Між тим, при новому судовому розгляді справи ці положення закону не враховано та вироком від 20.01.2011 року ОСОБА_1 було засуджено за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 187, ст. 70 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Апеляційний суд Сумської області при перегляді справи в апеляційному порядку не звернув уваги на порушення судом першої інстанції вимог ст. 375 КПК України та не виправив цієї помилки.

Враховуючи наведене, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, а справа направленню на новий апеляційний розгляд.

Керуючись ст. ст. 394 - 396 КПК України, колегія суддів

касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Сумської області від 14 квітня 2011 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.