5-873к11 Про хуліганство, незаконне поводження зі зброєю та замах на умисне вбивство - 24.11.2011 Прийняття

Після незначної сварки, особа, що знаходилася з ОСОБА_3, використовуючи цей малозначний привід, нанесла один удар в обличчя ОСОБА_7, а інші особи, матеріали справи відносно яких виділені в окреме провадження, разом з ОСОБА_3, діючи умисно, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, з особливою зухвалістю, безпричинно нанесли ОСОБА_7 на території парку біля кафе "Круг" численні удари руками і ногами в область тулуба і кінцівок останнього, спричинивши йому фізичну біль.

27 жовтня 2008 року приблизно о 4-й годині ОСОБА_3, перебуваючи в районі перехрестя вулиць Леніна і Артема в м. Амвросієвка Донецької області, в групі з особою, матеріали справи відносно якої виділені в окреме провадження, діючи умисно, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, з особливою зухвалістю, безпричинно наніс декілька ударів дерев’яною палкою в область голови і правого плеча ОСОБА_6

Особа, матеріали справи відносно якої виділені в окреме провадження, із хуліганських мотивів нанесла удар рукояткою предмету, похожого на пістолет і заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, в голову ОСОБА_6, спричинивши йому тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння, після чого прикладом предмету, який був у особи, схожого на гвинтівку, наніс удар в область голови ОСОБА_8 і в область нижніх кінцівок ОСОБА_6, в результаті ОСОБА_8 були спричиненні легкі тілесні ушкодження.

30 травня 2009 року в 12 год. 15 хв. ОСОБА_4, перебуваючи в районі перехрестя вулиць Фрунзе і ОСОБА_9 в м. Амвросієвка Донецької області, біля магазину "Будівельні матеріали" ПП "Спірідоненко" по вул. Фрунзе побачив, як ОСОБА_2 вдарив по голові бейсбольною битою його сина ОСОБА_10. ОСОБА_4 сприйняв дії ОСОБА_2, як насильницькі по відношенню до його сина, тому підбігши до ОСОБА_2 вихопив у нього биту і почав наносити нею удари останньому, спричинивши ОСОБА_2 тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння.

Органом досудового слідства ОСОБА_3 і ОСОБА_5 обвинувачувалися в незаконному носінні, зберіганні, придбанні вогнепальної зброї, бойових припасів, без передбаченого законом дозволу, тобто в злочині, передбаченому ч. 1 ст. 263 КК України

Відповідно до обвинувального висновку, ОСОБА_3 у невстановлений слідством час і місці, без передбаченого законом дозволу придбав пістолет системи Макарова і бойові припаси до нього, які носив і зберігав по місцю свого проживання за адресою: АДРЕСА_2, де 26 жовтня 2006 року, під час обшуку в спальній кімнаті будинку під ліжком був знайдений і вилучений пістолет системи Макарова без номера споряджений обоймою патронів в кількості 8 штук до нього. По висновку судово-балістичної експертизи № 519 від 13 листопада 2006 року, даний пістолет є коротко ствольною нарізною вогнепальною зброєю – пістолетом калібра 9 мм системи Макарова, виготовлений заводським способом. Патрони в кількості 8 штук являються 9 мм пістолетними патронами ПМ (9*18 мм), виготовленими заводським способом і є боєприпасами до пістолету Макарова та до автоматичного пістолету Стечкіна.

ОСОБА_5 у невстановлений слідством час і місці, без передбаченого законом дозволу придбав бойові припаси, які приніс і зберігав по місцю свого проживання за адресою: АДРЕСА_2, де 26 жовтня 2006 року, під час обшуку в підвальному приміщенні даного будинку були знайдені і вилучені: 60 патронів, які по висновку судово-балістичної експертизи № 509 від 27 жовтня 2006 року являються боєприпасами 5,45 мм проміжними патронами (5,45*39 мм) з важкою кулею, зразка 1974 року, заводського виготовлення, до нарізної вогнепальної зброї – 5,45 мм автомат і кулемет системи Калашникова (АК 74, АК-74У, РПК-74 і др.); сім патронів, які по висновку судово-балістичної експертизи № 509 від 27 жовтня 2006 року являються боєприпасами 5,45 мм пістолетними патронами (5,45*18 ПСМ), заводського виготовлення, до нарізної вогнепальної зброї – пістолетам ПСМ калібра 5,45*18 мм.

Органом досудового слідства ОСОБА_5, ОСОБА_3 обвинувачувалися в тому, що 30 травня 2009 року в 12 год. 15 хв. разом з ОСОБА_4, та іншими особами, рухаючись на автомобілях біля магазину "Будівельні матеріали" ПП "Спірідоненко" по вул. Фрунзе в м. Амвросієвка Донецької області, наздогнали автомобіль під керуванням ОСОБА_2, в якому знаходився ОСОБА_11 і перекрили їм рух. Інша особа, підійшовши до зупиненого автомобіля, із хуліганських мотивів, застосовуючи привезену з собою заздалегідь заготовлену дерев’яну биту, нанесла удари по автомобілю, в якому знаходилися потерпілі, пошкодивши його. З метою зупинення вчинення злочинних дій іншою особою, ОСОБА_2 і ОСОБА_11 вийшли з автомобіля. В цей час ОСОБА_5, ОСОБА_4, ОСОБА_3, разом з іншими особами, діючи умисно, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, з особливою зухвалістю, безпричинно, почергово застосовуючи привезену з собою заздалегідь заготовлену для нанесення тілесних ушкоджень дерев’яну биту, а також руками і ногами нанесли численні удари ОСОБА_2 і ОСОБА_11 в область тулуба і голови, спричинивши їм фізичну біль. Коли ж ОСОБА_2 спасаючи своє життя і здоров’я вирвався від нападників і став тікати, то ОСОБА_5, ОСОБА_4, ОСОБА_3, в групі з іншими особами, продовжуючи свої злочинні дії наздогнали ОСОБА_2 в районі зупинки громадського транспорту "Фрунзе" по вул. Карла Либкнехта, де діючи умисно і узгоджено з особливою зухвалістю продовжили свої хуліганські дії, дерев’яною битою нанесли удар по тулубу ОСОБА_2, від чого він упав на землю, та продовжили наносити численні удари руками, ногами і почергово битою по тулубу, голові потерпілого. При цьому ОСОБА_4, проявляючи винятковий цинізм, плював на ОСОБА_2

В результаті зазначених злочинних дій ОСОБА_2 були спричиненні тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння.

Хуліганські дії відносно ОСОБА_2 і ОСОБА_11 продовжувалися протягом 10-15 хвилин і були зупинені працівниками міліції.

Дані злочинні дії ОСОБА_5, ОСОБА_4 і ОСОБА_3 органом досудового слідства були кваліфіковані за ч. 4 ст. 296 КК України.

Також, по даному епізоду від 30 травня 2009 року органом досудового слідства ОСОБА_5 і ОСОБА_3 обвинувачувалися в тому, що разом з ОСОБА_4 та іншими особами, діяли умисно, з метою вбивства ОСОБА_2 із хуліганських спонукань, за попередньою змовою групою осіб. Потерпілому ОСОБА_2 вони наносили удари руками, ногами і дерев’яною битою в область тулуба і в область життєво важливого органу – голову. Коли ж ОСОБА_2 вирвався від нападників і спасаючи своє життя та здоров’я тікав, то ОСОБА_5, ОСОБА_4, ОСОБА_3, разом з іншими особами, з метою доведення до кінця свого злочинного умислу, направленого на умисне вбивство ОСОБА_2 із хуліганських мотивів, за попередньою змовою групою осіб, наздогнали потерпілого і продовжили наносити численні удари руками, ногами, а також по черзі дерев’яною битою в область тулуба і життєво важливий орган – голову потерпілого, спричинивши йому тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння.

Злочинні дії були зупиненні працівниками міліції, а тому ОСОБА_5, ОСОБА_3 та інші особи не вчинили усіх дій, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця з причин, що не залежали від їх волі, тобто ОСОБА_5, ОСОБА_3 органом досудового слідства обвинувачувалися в скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, п. п. 7, 12 ч. 2 ст. 115 КК України.

Дії ОСОБА_4 по епізоду від 30 травня 2009 року щодо потерпілого ОСОБА_2 апеляційним судом кваліфіковані по ст. 123 КК України

У касаційній скарзі з доповненнями до неї прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить вирок скасувати, справу направити на новий судовий розгляд. Прокурор посилається на однобічність судового слідства, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, істотне порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, внаслідок чого особи були необґрунтовано виправдані судом.

В обґрунтування доводів касаційної скарги прокурор вказує наступне:

По епізоду обвинувачення ОСОБА_3 і ОСОБА_5 по ч. 1 ст. 263 КК України висновки суду про недопустимість доказів є передчасними і не відповідають фактичним обставинам справи. Такі висновки суд зробив без всебічної і повної оцінки зібраних доказів по справі. Обшук в домоволодіннях слідчим проведений з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону. Крім того, суд, навівши в мотивувальній частині вироку доводи на користь виправдання ОСОБА_3 по факту незаконного придбання, зберігання і носіння вогнепальної зброї і бойових припасів, в порушення вимог ст. 335 КПК України в резолютивній частині вироку рішення по ч. 1 ст. 263 КК України, відносно ОСОБА_3, не прийняв, що є істотним порушенням кримінально-процесуального закону.

По епізоду обвинувачення ОСОБА_3 по ч. 4 ст. 296 КК України по факту хуліганських дій відносно ОСОБА_8 і ОСОБА_6 від 27 жовтня 2008 року, перекваліфіковуючи дії ОСОБА_3 з ч. 4 ст. 296 КК України на ч. 2 ст. 296 КК України суд послався на те, що ніхто із допитаних по даному злочину, як на досудовому слідстві, так і в судовому засіданні не змогли вказати, звідки взялася дерев’яна палка в руках ОСОБА_3 і чи була вона заздалегідь заготовлена для нанесення тілесних ушкоджень. Такі висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи і зроблений судом без всебічної і повної оцінки зібраних доказів по справі, що потягло невірне застосування закону.

Висновок суду по епізоду обвинувачення ОСОБА_3, ОСОБА_5 по ст. ст. 15 ч. 3, 115 ч. 2 п. п. 7, 12, 296 ч. 4 КК України (2341-14) від 30 травня 2009 року і постановлення щодо них за дані злочини виправдувального вироку за відсутністю події злочину, також не відповідають фактичним обставинам справи, що вплинуло на вирішення питання про їх винуватість і правильність застосування кримінального закону.

Щодо перекваліфікації дій ОСОБА_4 зі ст. ст. 15, 115 ч. 2 п. п. 7, 12, 296 ч. 4 КК України (2341-14) на ст. 123 КК України, що даний злочин засуджений скоїв в стані сильного душевного хвилювання, яке виникло внаслідок протиправного насилля відносно його сина, то такий висновок суду не відповідає фактичним обставинам справи. Суд не взяв до уваги показання ряду свідків, які могли істотно вплинути на його висновки. Визнавши ОСОБА_4 винуватим в скоєнні злочину передбаченого ст. 123 КК України суд, в порушення вимог ст. ст. 64, 334 КПК України не сформулював обвинувачення, визнане судом доведеним, не вказав час, місце, спосіб, суб’єктивну сторону вчиненого злочину, наслідки, що настали від протиправних дій ОСОБА_4 Для з’ясування, чи вчинено діяння в стані сильного душевного хвилювання, суд не призначив психолого-психіатричну експертизу. Не обґрунтував суд у вироку свій висновок про те, що дії ОСОБА_4 були направлені не на вбивство, а на спричинення тяжких тілесних ушкоджень.

Судом не прийнято ніякого рішення відносно пред’явленого ОСОБА_4 обвинувачення по ст. 296 ч. 4 КК України по відношенню до потерпілого ОСОБА_11

В порушення вимог ст. ст. 334, 335 КПК України суд в мотивувальній і резолютивній частинах вироку не навів мотиви відмови в задоволенні позовів, заявлених заступником прокурора Донецької області в рахунок відшкодування витрат на стаціонарне лікування потерпілого ОСОБА_2 в інтересах лікувальних установ.

В касаційній скарзі, із внесеними змінами, представник потерпілого ОСОБА_12 – адвокат ОСОБА_1, просить вирок апеляційного суду відносно ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд. Захисник свої доводи мотивує однобічністю і неповнотою судового слідства, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, істотним порушенням судом вимог кримінально-процесуального закону та неправильного застосування кримінального закону. Оскільки виділення кримінальної справи відносно інших осіб вплинуло на всебічність, повноту і об’єктивність розгляду кримінальної справи, то ставиться питання про об’єднання кримінальних справ в одне провадження.

Також адвокат зазначає, що судом в судовому засіданні не були допитані в якості свідків безпосередні очевидці скоєння злочину відносно потерпілого ОСОБА_2 Діючих мір щодо приводу цих свідків судом не було прийнято, а тому суд оголосив їх показання дані на стадії досудового слідства, що призвело до однобічності і неповноти дослідження доказів, які мають істотне значення для правильного вирішення справи. Крім того, дослідження в судовому засіданні речових доказів по справі суд залишив взагалі поза увагою.

Висновок про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_4 на ст. 123 КК України суд зробив виключно лише на показаннях самого засудженого, не прийнявши до уваги показання потерпілих ОСОБА_2, ОСОБА_11 і свідків. Без призначення і проведення експертизи для з’ясування, чи вчинено діяння в стані сильного душевного хвилювання. Також, всупереч фактичним обставинам по справі, суд прийняв необґрунтоване рішення про виправдання ОСОБА_3, не навівши переконливих мотивів, чому суд приймає одні докази і чим спростовує інші.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, потерпілого ОСОБА_12 і його представника – адвоката ОСОБА_1, які підтримали доводи поданих касаційних скарг із внесеними доповненнями і змінами, просили вирок апеляційного суду відносно ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що касаційні скарги підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.

Керуючись положеннями ст. 334 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред’явлене підсудному і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання підсудного із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

При цьому, як зазначено в законі, коли підсудному було пред’явлено кілька обвинувачень і деякі з них не було доведено, то у резолютивній частині вироку повинно бути зазначено, за якими з них підсудного виправдано, а за якими – засуджено.

Суд крім того, як видно з вироку, в порушення вимог статей 67, 323 КПК України не дав належної оцінки всім зібраним у справі доказам, окремі з них залишив без оцінки взагалі, що призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи.

Так, виправдовуючи підсудних ОСОБА_3 і ОСОБА_5 по ст. 263 ч. 1 КК України суд вказав, що не може визнати докази допустимими в зв’язку з тим, що в поданні про проведення обшуку у ОСОБА_5 адреса вказана АДРЕСА_2 В той же час, із наданих суду технічного паспорту на домоволодіння і домової книжки вбачається, що ОСОБА_5 мешкає в АДРЕСА_2 Із по етажного плану також вбачається, що у вказаному будинку відсутній підвал, що суперечить протоколу обшуку, в якому вказано, що боєприпаси знайдені в підвалі будинку.

Крім того, суд вказав на те, що в резолютивну частину постанови Ворошиловського районного суду м. Донецька від 19 жовтня 2006 року внесені виправлення в адресу проживання підсудного ОСОБА_5, які не обумовлені в законному порядку, що є недопустимим і ставить під сумнів законність послідуючих дій, а саме проведення обшуку і визнання добутих при обшуку доказів допустимими.

Такі висновки суду про недопустимість доказів є передчасними, суперечливими, а тому потребують додаткової перевірки і аналізу, щодо відповідності фактичним обставинам справи, так як відповідно до протоколу обшуку від 26 жовтня 2006 року обшук був проведений в домоволодінні по АДРЕСА_2 (т. 1 а. с. 8 – 11, 215 – 218), що узгоджується з постановою Ворошиловського районного суду м. Донецька від 19 жовтня 2006 року (т. 1 а. с. 7, 214), яка знаходиться в законній силі. Тому, посилання суду на порушення ст. 30 Конституції України, є сумнівним.

Крім того, суд не проаналізував особливості територіального розташування вказаних домоволодінь.

Так, підсудний ОСОБА_5 пояснював, що він є господарем домоволодіння АДРЕСА_2 Поряд з його будинком на одній території, яка обгороджена загальним парканом, знаходиться домоволодіння № 32 "б", господарем якого є його рідний брат ОСОБА_4

Відповідно до технічного паспорта на будинок АДРЕСА_2 встановлено, що він виданий на ім'я ОСОБА_5 і в відповідності до плану земельної ділянки огорожа між будинками відсутня.

Відповідно до копії акта № 3 прийомки в експлуатацію закінченого будівництвом житлового будинку і господарських будівель індивідуального забудовника, виданого на ім'я ОСОБА_5, на ділянці побудований 2-х поверховий житловий будинок з цокольним поверхом (т. 1 а. с. 219-220).

Крім того, згідно з протоколом обшуку від 26 жовтня 2006 року вбачається, що оглянуті будинки АДРЕСА_2 мають загальний двір, обгороджений спільним парканом, який не розділяє зазначені будинки між собою (т. 1 а. с. 8-11, 215-218).

Із показань свідка ОСОБА_13, вбачається, що 26 жовтня 2006 року ним був проведений обшук за місцем проживання ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_2 а також за місцем проживання ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_2 Підставою для проведення обшуку була постанова Ворошиловського районного суду м. Донецька від 19 жовтня 2006 року. Обшук проводився в рамках кримінально-процесуального законодавства за участю понятих у присутності ОСОБА_3 і ОСОБА_5 Зазначені домоволодіння знаходилися на одному дворі, обгороджені спільним парканом, який їх не розмежовував, нумерація будинків відсутня. Відповідно до показань свідка ОСОБА_13, саме в приміщенні цокольного поверху будинку і були виявлені патрони. Даний цокольний поверх будинку він в протоколі обшуку назвав підвальним приміщенням, що відповідає плану будинку ОСОБА_5, який досліджувався судом (т. 10 а. с. 125-127).

Відповідно до протоколу обшуку, патрони були виявлені в підвальному приміщенні житлового будинку належного ОСОБА_5, який даний факт не оспорював, а лише посилаючись на свою непричетність до даного злочину, зазначав, що підвалом є цокольний поверх будинку.

Під час обшуку в другому будинку, де в цей час перебував ОСОБА_3, в спальній кімнаті будинку під ліжком були знайдені і вилучені пістолет системи Макарова без номера споряджений обоймою патронів в кількості 8 штук. Даний факт ОСОБА_3 також не оспорював, але не визнавав належність йому пістолета і патронів, посилаючись на приналежність вилученої зброї іншій особі.

Окрім того, допитані в ході досудового та судового слідства свідки ОСОБА_14 (т.1 а. с. 16-20, 186-189, т. 10 а. с. 108-110) і ОСОБА_15 (т. 1 а. с. 21-25, 182-185, т. 10 а. с. 110-111) підтвердили розташування житлових будинків і факт виявлення та вилучення зброї і бойових припасів в домоволодінні ОСОБА_5 і ОСОБА_3

Під час нового розгляду справи суду необхідно ретельно перевірити докази обвинувачення по даному епізоду і дати їм вірну юридичну оцінку. Також, суду необхідно перевірити, чи не сплили на день розгляду справи в суді строки, передбачені ст. 49 КК України, щодо звільнення винних осіб від кримінальної відповідальності у зв’язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності по пред’явленому підсудним обвинуваченню за ч. 1 ст. 263 КК України.

Відповідно до ч. 4 ст. 327 КПК України, виправдувальний вирок постановляється у випадках, коли не встановлено події злочину, коли в діянні підсудного немає складу злочину, а також коли не доведено участі підсудного у вчиненні злочину.

Незважаючи на те, що суд в мотивувальній частині вироку, привів аргументи на користь виправдання ОСОБА_3 за фактом незаконного придбання, зберігання і носіння вогнепальної зброї та боєприпасів, але у порушення вимог ст. 335 КПК України у резолютивній частині вироку рішення за ч. 1 ст. 263 КК України, стосовно ОСОБА_3, не прийняв, що є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону.

По епізоду обвинувачення ОСОБА_3 за ч. 4 ст. 296 КК України за фактом хуліганських дій відносно ОСОБА_8 і ОСОБА_6 від 27 жовтня 2008 року, висновки суду є сумнівними, щодо фактичних обставин, які вбачаються по справі, а тому потребують при новому розгляді справи повторній перевірці і належній оцінці.

Так, приймаючи рішення про перекваліфікацію дій ОСОБА_3 з ч. 4 ст. 296 КК України на ч. 2 ст. 296 КК України за фактом хуліганських дій щодо потерпілих ОСОБА_8 і ОСОБА_6 суд вказав, що ніхто з допитаних по даному злочину, як на досудовому слідстві, так і в судовому засіданні не змогли вказати, звідки взялася палиця в руках у підсудного і чи була вона заздалегідь заготовлена для заподіяння тілесних ушкоджень.

При цьому, суд поверхово дослідив і належно не спростував свідчення потерпілого ОСОБА_8 (т. 3 а. с. 47-50, т. 10 а. с. 54-59), згідно з якими ОСОБА_3 і ОСОБА_16 приїхали на автомобілі "Нива" і, вийшовши з нього, ОСОБА_3 відразу завдав ОСОБА_6 удар палицею по голові. Вони забрали у нього палицю і відкинули в сторону.

По показанням свідка ОСОБА_17 (т. 3 а. с. 78-80), палицю, якою був побитий потерпілий, винна особа дістала з автомобіля "Нива", на якому приїхала.

По висновку судово-медичної експертизи № 59/309 від 19 листопада 2008 року, виявлена у ОСОБА_8 забита рана тім'яної області волосистої частини голови справа, синець на правій руці, могли утворитися від дій тупих предметів, що могло бути при ударах дерев'яною палицею або "битою", руками або ногами, можливо в зазначений термін (т. 3 а. с. 137).

Висновки зазначеної судово-медичної експертизи не суперечать показанням потерпілих ОСОБА_8 і ОСОБА_6

Таким чином, суду необхідно дослідити часовий проміжок між виходом ОСОБА_3 з автомобіля і нанесенням ОСОБА_6 удару палицею, для з’ясування, чи привіз із собою палицю ОСОБА_3 саме з хуліганських спонукань, для побиття потерпілого.

Згідно з постановою про приєднання речових доказів, дерев'яна палиця, вилучена протоколом огляду від 29 жовтня 2008 року за адресою: АДРЕСА_1 та долучена до матеріалів справи в якості речового доказу (т. 3 а. с. 175).

Таким чином, висновки суду у вироку про те, що ніхто з допитаних по даному злочину, як на досудовому слідстві, так і в судовому засіданні не змогли вказати, звідки взялася палиця в руках у підсудного і чи була вона заздалегідь заготовлена для заподіяння тілесних ушкоджень, є передчасними і не відповідають фактичним обставинам справи, що спричинило неправильне застосування кримінального закону у частині перекваліфікації дій ОСОБА_3 з ч. 4 ст. 296 КК України на ч. 2 ст. 296 КК України.

При новому розгляді справи зібраним і перевіреним доказам по даному епізоду суду необхідно дати належну оцінку і юридичну кваліфікацію.

Виправдовуючи ОСОБА_3 і ОСОБА_5 по епізоду від 30 травня 2009 року за ч. 3 ст. 15, п. п. 7, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 296 КК України суд вказав, що допитані в судовому засіданні свідки не впізнали ОСОБА_3 і ОСОБА_5, як осіб, які брали участь у побитті ОСОБА_2, заподіявши йому тяжкі тілесні ушкодження, а отже, досудовим слідством не здобуто неспростовних доказів, що вказують на причетність підсудних до даного злочину.

Такі висновки суду є непереконливими. Суд належно не спростував такі фактичні обставини справи:

Свідок ОСОБА_18 на досудовому слідстві (т. 4, а. с. 220-222) вказувала, що ОСОБА_19 спочатку битою став бити по автомобілю потерпілих ОСОБА_2 і ОСОБА_11, а потім у групі з іншими, серед яких був і ОСОБА_5, вони стали бити ОСОБА_2 і ОСОБА_11

Згідно протоколу пред'явлення фотознімків для впізнання, свідок ОСОБА_18 упізнала ОСОБА_3, який 30 травня 2009 року разом зі своїм батьком ОСОБА_20, братом ОСОБА_21, та іншими родичами брав участь у побитті ОСОБА_12 і ОСОБА_11 (т. 4 а. с. 214-215).

Згідно протоколу пред'явлення фотознімків для впізнання, свідок ОСОБА_18 упізнала ОСОБА_5, який 30 травня 2009 року разом зі своїми братами ОСОБА_21, ОСОБА_4, а також синами ОСОБА_22, ОСОБА_16 і племінниками ОСОБА_21, ОСОБА_3 брав участь у побитті ОСОБА_2 і ОСОБА_11 (т. 4 а. с. 216-217).

Крім цього, свідок ОСОБА_23, на досудовому слідстві (т. 5 а. с. 53-57) і в ході судового слідства (т. 10 а. с. 115-117), давав послідовні свідчення про те, що ОСОБА_3 і ОСОБА_5 в групі з іншими особами битою, руками і ногами наносили тілесні ушкодження потерпілим ОСОБА_2 і ОСОБА_11 При цьому, в ході впізнання (т. 5 а. с. 59-74) ОСОБА_11 упізнав ОСОБА_3 і ОСОБА_5, як осіб, які били ОСОБА_2

Також, слід дати оцінку показанням свідка ОСОБА_24 (т. 4 а. с. 185-187), із показань якої вбачається, що вона бачила ОСОБА_5 під час конфлікту з ОСОБА_2 і ОСОБА_11

Судом аналогічно підлягають ретельній перевірці і оцінці показання свідка ОСОБА_25 на досудовому слідстві (т. 6 а. с. 147-151), який вказував на участь ОСОБА_3 і ОСОБА_5 у побитті потерпілих, оскільки показання свідка ОСОБА_25 в суді про те, що слідчий неправильно записав у протоколі його показання, суд взяв до уваги, без належної перевірки і обґрунтування.

Не дано будь-якої оцінки показанням свідка ОСОБА_26, який на досудовому слідстві (т. 7 а. с. 296) вказував, що ОСОБА_5 в групі з іншими особами бив руками, ногами і битою ОСОБА_2.

Суду слід ретельно дослідити показання свідків, які спростовують версію підсудного ОСОБА_5 про те, що 30 травня 2009 року в момент побиття ОСОБА_2 і ОСОБА_11 він знаходився в лікарні на лікуванні з ножовим пораненням і що його сини ОСОБА_27 і ОСОБА_16 не брали участі у побитті ОСОБА_2 і ОСОБА_11

Так, із показань свідка ОСОБА_28 вбачається, що вона працює медичною сестрою приймального відділення центральної районної лікарні. 29 травня 2009 року перебувала на чергуванні. У лікарню поступив ОСОБА_5 з діагнозом - "колото-різана рана грудної клітки справа". Йому була надана перша медична допомога, зроблений рентген і він був госпіталізований в хірургічне відділення. Наступного дня самовільно залишив лікарню (т. 5 а. с. 75-77).

Аналогічні показання давав завідуючий хірургічним відділенням Амвросіївської ЦРЛ ОСОБА_29 про те, що 30 травня 2009 року о 01.30 год. до лікарні поступив ОСОБА_5, який був оглянутий хірургом і направлений в хірургічне відділення з діагнозом "колото-різана рана грудної клітини справа". Вранці в 8 год. ОСОБА_5 був оглянутий лікарем, після чого його ніхто не спостерігав, так як його стан був стабільним і він не потребував спостереженні, а тому міг покинути лікарню в будь-який час. 31 травня 2009 року о 8-й годині він дізнався, що ОСОБА_5 виписаний у зв'язку з самовільним залишенням лікарні (т. 7 а. с. 193-195).

Свідок ОСОБА_30 пояснював, що в останню суботу травня 2009 року приблизно в 11-12 год. він проїжджав повз магазин "Будматеріали" і на автобусній зупинці по вул. Фрунзе побачив сидячого на землі ОСОБА_2, який тримався за голову, при цьому вона була в крові. Йому палицею, схожою на биту, наносив удари по голові чоловік. Поряд були присутні ОСОБА_5 і ОСОБА_4, та ще кілька людей. (т. 7 а. с. 272-274).

Отже, за вказаних обставин, висновки суду про непричетність ОСОБА_3 і ОСОБА_5 до вчинення злочинів щодо ОСОБА_2 і ОСОБА_11 є передчасними, та зроблені без належної перевірки і оцінки всієї сукупності доказів по справі.

Приймаючи рішення про перекваліфікацію дій ОСОБА_4 зі ст. ст. 15 ч. 3, 115 ч. 2 п. 7, 12, 296 ч. 4 КК України на ст. 123 КК України суд вказав, що підсудний заподіяв тяжкі тілесні ушкодження в стані сильного душевного хвилювання, що раптово виникло внаслідок протизаконного насильства щодо сина підсудного. Даний стан у підсудного виник відразу після того, як ОСОБА_26 вдарив його сина. Також суд зазначив, що родичі ОСОБА_4 зібралися у встановленому судом місці не для побиття ОСОБА_2, а для затримання ОСОБА_11 Однак, вказані висновки суду суперечать обставинам справи.

По даному епізоду злочинних дій судом не прийняті до уваги і не дана належна оцінка показанням потерпілого ОСОБА_11, який пояснював, що з автомобіля, який перекрив йому дорогу, вибіг молодий чоловік з битою в руках і став наносити удар битою по їх автомобілю. Коли ОСОБА_2 спробував припинити ці незаконні дії, до нього побігла група осіб кавказької національності і стали бити битами. (т. 6 а. с. 204 – 205). Аналогічно пояснював ОСОБА_11 і в ході судового слідства, що ОСОБА_2 стали бити, як тільки він вийшов з автомобіля, хоч ОСОБА_2 нікому удари не наносив.

Суд, визнавши ОСОБА_4 винним у вчиненні злочину передбаченого ст. 123 КК України в порушення вимог ст. ст. 64, 334 КПК України не сформулював обвинувачення, визнане доведеним, не вказав час, місце, спосіб вчиненого злочину, суб'єктивну сторону злочину, які настали наслідки в результаті протиправних дій ОСОБА_4

Такі обставини скоєння злочину, як його місце, кількість учасників, характер та локалізація тілесних ушкоджень у потерпілого, кількість нанесених ударів в життєво важливий орган потерпілого, знаряддя злочину, припинення працівниками міліції нанесення ударів потерпілим особам, досліджено судом формально, внаслідок чого ці обставини не отримали належної юридичної оцінки.

До того ж, суд передчасно дійшов висновку про те, що ОСОБА_4 знаходився в стані сильного душевного хвилювання в момент заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_2, так як визначення психічного стану не відноситься до компетенції суду. Дане питання підлягає вирішенню за допомогою експертів, що володіють спеціальними знаннями в галузі психології і психіатрії. У матеріалах справи відсутні будь-які висновки фахівців з приводу психологічного стану ОСОБА_31 в момент вчинення злочину, тому суд за надуманими мотивами прийшов до висновку про знаходження ОСОБА_4 в стані сильного душевного хвилювання.

Відповідно до роз’яснень даних в пункті 27 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 7 лютого 2003 року "Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи" (v0002700-03) , звертається увага судів на те, що: "Для з’ясування, чи вчинено діяння в стані сильного душевного хвилювання, суди мають призначати психолого-психіатричну експертизу".

Крім того, даний висновок суду суперечить встановленим у судовому засіданні обставинам події.

А саме, не дана належна юридична оцінка показанням свідка ОСОБА_32, який як на досудовому слідстві (т. 5 а. с. 78-81), так і в ході судового розгляду справи вказував, що ОСОБА_4 через відкрите вікно автомобіля, завдав кілька ударів потерпілому ОСОБА_11, який ніякого відношення до заподіяння ушкоджень ОСОБА_21, сину підсудного, не мав.

Не дана судом оцінка показанням свідка ОСОБА_33 (т. 7 а. с. 69 - 71, т. 4 а. с. 68-70), який вказав, що коли почали бити ОСОБА_2, ОСОБА_4 лаявся з іншим невідомим чоловіком, а потім приєднався до побиття ОСОБА_2

Із показань свідка ОСОБА_34 даних на досудовому слідстві і в суді слідує, що коли автомобіль ВАЗ перегородив шлях автомобілю ОСОБА_2, то з нього вибігли ОСОБА_3 і ОСОБА_21 та стали бити битою по автомобілю. Коли ОСОБА_2 і ОСОБА_11 вибігли з автомобіля то ОСОБА_21 завдав удар битою в голову ОСОБА_2 і всі присутні особи стали бити потерпілого. При цьому у ОСОБА_4 був пістолет.

Свідок ОСОБА_35 аналогічно вказала, що ОСОБА_21 першим завдав удар ОСОБА_2 битою по голові. (т. 6 а. с. 194-195, т. 7 а. с. 253-256).

Судом не прийняті до уваги показання свідка ОСОБА_23, (т. 5 а. с. 53-57), який пояснював, що ОСОБА_21 відразу став бити битою по автомобілю ОСОБА_2, а коли останній вийшов з автомобіля, то завдав йому удар битою в голову. Підбігши з пістолетом ОСОБА_5 став стріляти в ОСОБА_2 Крім цього, в подальшому, ОСОБА_4 здійснив 2-3 постріли в потерпілого ОСОБА_11 Згідно його ж показань, побиття ОСОБА_2 продовжувалося до тих пір, поки не приїхали працівники міліції і не припинили конфлікт.

Таким чином, висновок суду про те, що потерпілий ОСОБА_2 завдав удар битою по голові ОСОБА_21, що послужило причиною побиття потерпілого ОСОБА_4, є передчасним, суперечливим фактичним обставинам по справі.

Крім того, суд взагалі не прийняв ніякого рішення щодо ОСОБА_4 по пред'явленому йому обвинуваченню за ч. 4 ст. 296 КК Україна у відношенні потерпілого ОСОБА_11, а по епізоду від 30 травня 2009 року, суд, встановивши злочин, який відбувся у відношенні потерпілих ОСОБА_11 і ОСОБА_2, мотивуючи недоведеність участі ОСОБА_5 і ОСОБА_3 у вчинені цього злочину, в порушення ст. 327 КПК України виправдав їх за відсутністю події злочину.

Отже, зібрані у справі докази неправильно оцінені судом, внаслідок чого судом застосовано кримінальний закон, який не підлягає застосуванню.

В порушення вимог ст. ст. 334, 335 КПК України суд в мотивувальній частині вироку, а також в резолютивній частині не навів мотиви відмови в задоволенні позовів, заявлених заступником прокурора Донецької області в рахунок відшкодування витрат на стаціонарне лікування потерпілого ОСОБА_2 в інтересах лікувальних установ (т. 5 а. с. 4-5, 7-9).

Щодо доводів касаційної скарги потерпілого про об’єднання виділених кримінальних справ в одне провадження, то дане клопотання підлягає вирішенню при новому розгляді кримінальної справи в суді.

Дотримуючись принципу безпосередності дослідження доказів в справі, який визначений в ст. 257 КПК України, суду при новому розгляді справи необхідно вжити заходи щодо безпосереднього допиту в суді свідків вчинених злочинів. Оголошувати показань свідків, дані ними під час дізнання, досудового слідства або на суді, суд може лише у випадках визначених в ст. 306 КПК України.

Виходячи з наведеного, встановлені істотні порушення судом вимог кримінально-процесуального закону при розгляді справи в суді, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, призвели до невірного застосування закону і передчасного виправдання винних осіб по окремим епізодам обвинувачення. Тобто цей вирок не відповідає вимогам ст. ст. 323, 324, 327 КПК України і у відповідності зі ст. 367 КПК України підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд, під час якого суду необхідно усунути допущену суперечність, дати належну оцінку зібраним у справі доказам і в залежності від цього правильно кваліфікувати дії ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 Якщо при новому розгляді справи буде доведена винуватість підсудних ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 у пред’явленому їм обвинуваченні, то покарання їм слід призначити за правилами ст. 65 КК України.