Справа № 11-589/11 

Головуючий у 1 інстанції: Гірник Т.А.

Категорія –ч.2, ч.4 ст.190 

Доповідач: Тенюх В. П.  КК України

колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі :

Головуючого-судді: Тенюха В.П.

суддів: Ревера В.В., Волинця М.М.

з участю прокурора: Малиш Н.С.

адвоката: ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальну справу за апеляціями адвоката ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Личаківського районного суду м.Львова від 22 грудня 2010 року,

Цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1,

згідно ст. 89 КК України, раніше не судимий

засуджений: за ч.4 ст. 190 КК України на 5 (п’ять) років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч.2 ст. 190 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено йому покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 5 (п’ять) років з конфіскацією майна.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового стоку терміном на 3 (три) роки із покладенням обов’язків передбачених ст. 76 КК України, а саме не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, періодично з’являтися для реєстрації в ці органи та повідомляти їх про зміну місця проживання.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_3 задоволено, стягнуто на його користь з ОСОБА_2 69 075 грн. у відшкодування шкоди, завданої злочином.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_4 задоволено, стягнуто на її користь з ОСОБА_2 22 725 грн. у відшкодування шкоди, спричиненої злочином.

Вирішено питання з речовими доказами, колегія судів –

за вироком суду, ОСОБА_2 визнаний винним в тому, що він, у лютому 2006 року, маючи умисел на заволодіння чужим майном потерпілого ОСОБА_3 шляхом обману, повідомивши неправдиві відомості про особисте матеріальне становище, можливість повернення коштів до 10 березня 2006 року та зловживаючи довірою потерпілого, не маючи наміру повернути останньому гроші, отримав від нього їх у загальній сумі –31 500 долар США, що еквівалентно 159 075 грн., чим спричинив шкоду потерпілому в особливо великих розмірах.

Окрім цього, ОСОБА_2 повторно, 06.04.2006 року, маючи умисел на заволодіння шляхом шахрайства чужим майном потерпілої ОСОБА_4, скориставшись її довірою, як колишньої дружини, обіцяючи повернути кошти до 30.04.2006 року, заздалегідь не маючи наміру та реальної можливості повернути кошти, отримав від потерпілої 22 725 грн.

В своїй апеляції адвокат ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 покликається на те, що вирок суду є незаконним, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, в ході розгляду судом була допущена суттєва неповнота та однобічність, істотне порушення кримінально-процесуального закону та його неправильне застосування. Суд першої інстанції не дослідив усіх доказів по справі зокрема: не допитано слідчу, яка розслідувала кримінальну справу з приводу розписки, яку писав засуджений на вимогу ОСОБА_3, працівників Турківського лісгоспу ОСОБА_5 і ОСОБА_6 та не виконав інших слідчих дій. А також засуджений не вчиняв злочинів, які зазначені у вироку місцевого суду, оскільки у ОСОБА_4 не позичав грошей, а розписка нею сфальсифікована тому, що вони разом вели підприємницьку діяльність і він залишав їй чисті папірці з особистим підписом для здачі звітів у податкову, так як часто був у відрядженні, чим вона і скористалась. А щодо договору позики у ОСОБА_3, то засуджений з самого початку досудового слідства так і при розгляді справи в суді визнав наявність боргових відносин між ним та ОСОБА_3 на суму 90 тис. грн., а не на суму вказану у договорі, і не заперечував проти повернення боргу і повернув його 15.09.2009р в сумі 90 тис. грн. Просить вищевказаний вирок скасувати, а справу закрити на підставі п.2 ст. 6 КПК України у зв’язку з відсутністю в діях ОСОБА_2 складу злочину.

Прокурор в апеляції покликається на те, що висновки суду викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи, внаслідок чого судом неправильно застосовано кримінальний закон, а саме при винесенні вироку судом невірно призначено ОСОБА_2 додаткову міру покарання у вигляді конфіскації майна. Просить вирок Личаківського районного суду м.Львова від 22.12.2010 року змінити, виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку застосування додаткової міри покарання у виді конфіскації майна.

Заслухавши доповідача, прокурора, адвоката ОСОБА_1 та засудженого, які підтримали свої апеляції, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає до задоволення, апеляція адвоката –не підлягає до задоволення.

Висновок районного суду про доведеність винності засудженого у вчиненні зазначених у вироку злочинних дій відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтований.

В місцевому суді ОСОБА_2 пояснив, що у 2006 році допомагав своїй сестрі ОСОБА_7 у веденні бізнесу, котра була суб’єктом підприємницької діяльності. Остання взяла кредит в банку. Ці кошти він використав, в подальшому, в такий же спосіб отриманий інший кредит на суму 80 000 грн., однак уже для спільних потреб його та ОСОБА_4 З метою виконання зобов’язання перед банком –підприємця ОСОБА_7, потерпілий ОСОБА_3, як брат ОСОБА_4 повернув цей кредит в сумі 80 000 грн., що було причиною оформлення ОСОБА_3 розписки про повернення боргу, оскільки винен ще його сім'ї 10 000 грн., та в процесі розгляду справи судом, повернув останньому 90 000 грн. У ОСОБА_4 грошей не брав та 06.04.2006 року не перебував у м.Львові.

Потерпілий ОСОБА_3 пояснив, що у лютому 2006 року на прохання ОСОБА_2 у два прийоми дав йому гроші в сумі 31 500 доларів США про, що останній підписав договір позики 15.02.2006 року, запевняючи про наявність нерухомого майна, земельних ділянок, які при необхідності може реалізувати та повернути вищевказану суму грошей до 10.03.2006 року.

Потерпіла ОСОБА_4 пояснила, що у квітні 2006 року колишньому чоловікові ОСОБА_2 передала гроші в сумі 4 500 доларів США, які останній обіцяв повернути до 30.04.2006 року, пояснюючи терміновою необхідністю.

Крім цього, вина засудженого у вчинених злочинах стверджується показаннями свідків ОСОБА_8, ОСОБА_7, працівника філії Залізничного відділення "Промінвестбанку" ОСОБА_9, показаннями самого підсудного, які він давав на досудовому слідстві та в яких він зазначив, що кредит на суму 80 000 грн. було повернуто коштами ОСОБА_3, які він обіцяв повернути останньому, за рахунок продажу своєї дачної ділянки і ствердив, що уклав договір позики 15.02.2006 року (а.с.31-32) та іншими доказами по справі.

Оцінивши зібрані по справі докази в їх сукупності, місцевий суд правильно кваліфікував дії засудженого ОСОБА_2 за ч.2, ч.4 ст. 190 КК України.

Доводи апеляції адвоката в інтересах засудженого ОСОБА_2, зокрема про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, про те, що в діях засудженого відсутні склади злочинів, передбачені ч.2, ч.4 ст. 190 КК України спростовуються показами свідків, потерпілих, іншими вищенаведеними доказами та визнаються колегією суддів як необґрунтовані.

Відповідно до ст. 77 КК України у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначенні додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.

Згідно ч.3 п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику призначення судами кримінального покарання" від 24.10.2003 року №7 (v0007700-03) якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов’язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки ст. 77 КК України передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня.

Однак, місцевий суд призначаючи покарання не врахував вимог кримінального закону та вищевказаної Постанови Пленуму, тому апеляція прокурора підлягає до задоволення.

Згідно ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки, а саме п’ять років –у разі вчинення злочину середньої тяжкості.

Оскільки ОСОБА_2 06.04.2006 року вчинив злочин, передбачений ч.2 ст. 190 КК України, який є злочином середньої тяжкості, а на час розгляду справи апеляційним судом Львівської області минули строки притягнення його до кримінальної відповідальності за цей злочин, тобто з часу вчинення такого минуло п’ять років, тому на думку колегії суддів Наконечний Б.М. підлягає звільненню від призначеного покарання за ч.2 ст. 190 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Призначаючи покарання ОСОБА_2 за ч.4 ст. 190 КК України місцевий суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про його особу, пом’якшуючі покарання обставини, це покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Керуючись ст.ст. 362, 366, 367 КПК України, колегія суддів,

апеляцію прокурора –задоволити.

апеляцію адвоката ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 –залишити без задоволення.

Вирок Личаківського районного суду м. Львова від 22 грудня 2010 року відносно засудженого ОСОБА_2 –змінити.

Виключити із вироку застосування щодо засудженого ОСОБА_2 додаткової міри покарання –конфіскації майна.

Звільнити ОСОБА_2 від призначеного покарання за ч.2 ст. 190 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі на підставі ст. 49 КК України.

Виключити із вироку застосування ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_2 засудженим за ч.4 ст. 190 КК України на 5 (п’ять) років позбавлення волі із застосуванням ст. 75, 76 КК України.

Врешті вирок залишити без змін.