Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

захисника ОСОБА_6

засудженого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінальної справи за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, на вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 15 листопада 2010 року, яким

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Христинівка Черкаської області, житель АДРЕСА_1, українець, громадянин України, раніше не судимий, -

засуджений за:

- ч.3 ст. 212 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов’язані з здійсненням організаційно-розпорядчих функцій терміном на 3 роки;

- ч.1 ст. 366 КК України на 3 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади пов’язані з здійсненням організаційно-розпорядчих функцій терміном на два роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов’язані з здійсненням організаційно-розпорядчих функцій терміном на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 3 роки та з покладанням обов’язків передбачених п.п. 2, 3,4 ч.1 ст. 76 КК України.

Цивільний позов прокурора м. Умані задоволено повністю.

Постановлено стягнути з засудженого ОСОБА_7 на користь Уманської об’єднаної державної податкової інспекції 7386943 грн. 98 коп. та на користь держави судові витрати в сумі 5520 грн.

Запобіжний захід засудженому залишено попередній – підписка про невиїзд.

По справі вирішено долю речових доказів питання відповідно до вимог ст. 81 КПК України.

Вивчивши матеріали справи, -

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він, працюючи на посаді директора ТОВ "Лана -БТ", згідно протоколу зборів учасників товариства з обмеженою відповідальністю "Лана-БТ" від 26.06.2009 року, являючись службовою особою, яка виконує організаційно-розпорядчі функції, а саме, згідно ст.8.2 статуту ТОВ "Лана-БТ", затвердженого зборами засновників ТОВ "Лана-БТ" від 25.07.2007 року Протокол №1, зареєстрованого державним реєстратором 26.07.2007 року, директор товариства діє від імені товариства і вирішує всі питання діяльності товариства, окрім, що відносяться до компетенції загальних зборів товариства, розпоряджається майном товариства, включаючи його грошові кошти, укладає без довіреності угоди, договори, контракти і забезпечує їх виконання, підписує платіжні та інші документи, пов'язані з розпорядження грошовими коштами товариства, діючи умисно та цілеспрямовано, усвідомлюючи, що складає завідомо неправдивий документ, так як достовірно знаючи, що ТОВ "Лана-БТ" не мала розрахунків з підприємством з індивідуальним податковим номером якого начебто був 312023726045 тому, що даний номер не присвоєно жодному підприємству в Україні, згідно відповіді заступника начальника ВПМ Уманської ОДПІ ОСОБА_11 №17102/26-31/1 від 12.07.2010 року, 12.10.2009 року, з 14 по 16 годину, біля приміщення Уманської ОДПІ, розташованого за адресою м.Умань, площа Леніна, 1а, підписав та подав до Уманської ОДПІ податкову декларацію з податку на додану вартість вх.Уманської ОДПІ №51999 від 12.10.2009р. із додатком №5 "Розшифровки податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів" вх.Уманської ОДПІ №52000 від 12.10.2009р., в яких внесено неправдиві відомості до рядку 10.1 декларації "Придбання (виготовлення, будівництво, спорудження) з податком на додану вартість на митній території України товарів (послуг) для здійснення операцій, які підлягають оподаткуванню за ставкою 20 відсотків та нульовою ставкою" в колонку А "Обсяги придбання (без ПДВ)" суму 1953591 гривень, та в колонку Б "Дозволений податковий кредит" в сумі 390718 гривень, щодо придбання ТОВ "Лана-БТ" в липні 2007 року товарно-матеріальних цінностей на вказану в колонці А суму грошових коштів, при цьому внесено неправдиві відомості до рядку 1 розділу II "Податковий кредит" додатку №5 вищеназваної декларації, вказавши що в липні 2009 року ТОВ "Лана-БТ" придбано у підприємства з індивідуальнимподатковим номером 312023726045 товарно-матеріальних цінностей (послуг) на суму без ПДВ 1953590,7 грн.

Крім того, ОСОБА_7, діючи умисно та цілеспрямовано, усвідомлюючи, що складає завідомо неправдивий документ, так як достовірно знаючи, що ТОВ "Лана-БТ" не мала розрахунків з підприємством з індивідуальним податковим номером якого начебто був 346161126358 тому, що даний номер не присвоєно жодному підприємству в Україні, згідно відповіді заступника начальника ВПМ Уманської ОДПІ ОСОБА_11 №17102/26-31/1 від 12.07.2010 року, 15.10.2009 року, з 14 по 16 год., біля приміщення Уманської ОДПІ, підписав та подав до Уманської ОДПІ податкову декларацію з податку на додану вартість вх.Уманської ОДПІ №53155 від 15.10.2009р. із додатком №5 "Розшифровки податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів" вх.Уманської ОДПІ №53156 від 15.10.2009р., в яких внесено неправдиві відомості до рядку 10.1 декларації "Придбання (виготовлення, будівництво, спорудження) з податком на додану вартість на митній території України товарів (послуг) для здійснення операцій, які підлягають оподаткуванню за ставкою 20 відсотків та нульовою ставкою" в колонку А "Обсяги придбання (без ПДВ)" суму 3926155 гривень, та в колонку Б "Дозволений податковий кредит" в сумі 785231 гривень, щодо придбання ТОВ "Лана-БТ" в серпні 2007 року товарно-матеріальних цінностей на вказану в колонці А суму грошових коштів, при цьому внесено неправдиві відомості до рядку 1 розділу II "Податковий кредит" додатку №5 вищеназваної декларації, вказавши що в серпні 2009 року ТОВ "Лана-БТ" придбано у підприємства з індивідуальним податковим номером 346161126358 товарно-матеріальних цінностей (послуг) на суму без ПДВ 3926155,3 грн.

Він же, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих мотивів, з метою ухилення від сплати податків, шляхом не подання податкової звітності до Уманської ОДПІ, а саме, декларацій з податку на прибуток ТОВ "Лана-БТ" за період часу з 01.07.2009 року по 31.12.2009 року, внаслідок чого, в порушення п.3 ст. 9 ЗУ "Про систему оподаткування" від 25.06.1998р. №1251-XII, - платники податків і зборів (обов'язкових платежів) зобов'язані сплачувати належні суми податків і зборів (обов'язкових платежів) у встановлені законами терміни, п.16.1 ст. 16 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 28 грудня 1994 року N 334/94-ВР зі змінами та доповненнями, передбачено, що платник податку самостійно визначає суми податку, що підлягають сплаті, п.16.4. 16 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 28 грудня 1994 року (334/94-ВР) N334/94-BP зі змінами та доповненнями, передбачено, що податок за звітний період сплачується його платником до відповідного бюджету у строк, визначений законом для квартального податкового періоду, платники податку у строки, визначені законом, подають до податкового органу податкову декларацію про прибуток за звітний період, розраховану наростаючим підсумком з урахуванням від'ємного значення об'єкта оподаткування минулих податкових періодів у разі його наявності відповідно до пункту 6.1 статті 6 цього Закону, п.10.1 ст. 10 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 28 грудня 1994 року N334/94-BP зі змінами та доповненнями, прибуток платників податку оподатковується за ставкою 25% від об'єкта оподаткування (оподаткованого прибутку), маючи прибуток за 12 місяців 2009 року в розмірі 29 547 775,90 гривень від реалізації товарно-матеріальних цінностей (робіт, послуг) в адресу ПП ОСОБА_9 (код ЄДРПОУ НОМЕР_1) на суму 2 482 766,5 грн., в тому числі ПДВ 413 794,41 грн., ТОВ "Христинівка-Агро" (код ЄДРПОУ 32923088) на суму 3612717 грн, в тому числі ПДВ 602119,5 грн., ПП ОСОБА_10 (код ЄДРПОУ НОМЕР_2) на суму 12 226 651 грн., в тому числі ПДВ 2 037 775,2 грн., ПП ОСОБА_8 (код ЄДРПОУ НОМЕР_3) на суму 15 259 466 грн., в тому числі ПДВ 2 543 244, 4 грн, ДП СГП "Ягубець" (код ЄДРПОУ 00709460) на суму 525 000 грн., в тому числі ПДВ 87500 грн, ТОВ "Дельта ЛТД" (код ЄДРПОУ 33050289) на суму 385000 грн., в тому числі ПДВ 64 166, 67 грн., ДСД між ТОВ "Христинівка -Агро" та ДП "СГП "Ягубець" (код ЄДРПОУ 522712421) на суму 965730,78 грн., в тому числі ПДВ 160955, 13 грн, не нарахував та не сплатив податок на прибуток ТОВ "Лана -БТ" в розмірі 7386943,98 грн згідно висновку судово-економічної експертизи №313-Б від 17.05.2010 року.

Прокурор, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, в апеляції та доповненні до неї, посилаючись на невідповідність призначеного засудженому покарання тяжкості вчиненого ним злочину, внаслідок м’якості, просить вирок районного суду в частині призначення ОСОБА_7 покарання скасувати та постановити по справі новий вирок, який призначити йому покарання за:

- ч.3 ст. 212 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов’язані з здійсненням організаційно-розпорядчих функцій терміном на 3 роки та з конфіскацією майна;

- ч.1 ст. 366 КК України у вигляді 2 років обмеження волі з позбавленням права займати посади пов’язані із здійсненням організаційно-розпорядчих функцій терміном на 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у вигляді 6 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов’язані з здійсненням організаційно-розпорядчих функцій терміном на 3 роки та з конфіскацією майна.

Свої доводи прокурор обґрунтовує тим, що при призначенні ОСОБА_7 покарання суддя безпідставно застосував ст. 75 КК України, не врахувавши того, що він у вчиненому щиро не розкаявся, оскільки ні в ході досудового слідства, ні під час судового розгляду по кримінальній справі він будь-яких заходів на відшкодування завданих ним збитків державі, які проявилися у недоотриманні до бюджету коштів у вигляді податків, не вжив.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляцію, пояснення засудженого про заперечення ним вимог прокурорської апеляції, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вона задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 212 та ч.1 ст. 366 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, та ґрунтується на доказах, досліджених судом в порядку ч.3 ст. 299 КПК України.

Кваліфікація дій засудженого за ч.3 ст. 212 та ч.1 ст. 366 КК України є правильною та в апеляції не оспорюється.

Колегія суддів вважає, що місцевий суд вірно врахував вимоги ст.ст. 65- 67 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7, із врахуванням ступеня тяжкості вчинених ним злочинів, даних про його особу, який за місцем проживання характеризується позитивно, обставин, які пом’якшують його покарання, - щире каяття, молодий вік, та відсутності у справі обставин, які обтяжують його покарання, і призначив остаточне покарання, з урахуванням ст. 75 КК України, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Посилання прокурора на те, що при призначенні засудженому покарання суддя безпідставно, за відсутності для того передумов, а саме відшкодування ним збитків завданих державі внаслідок своїх злочинних дій, врахував таку пом’якшуючу його покарання обставину як щире каяття, що потягло за собою невірне застосування ст. 75 КК України, є необгрунтованим.

Так як, пом’якшуюча обставина - щире каяття є критична оцінка особою своєї протиправної поведінки через її щирий осуд, визнання вини та готовність підлягати кримінальній відповідальності і тому, не може ототожнюватись з відшкодування збитків.

При цьому, з матеріалів справи, зокрема з даних протоколу допиту ОСОБА_7 як обвинуваченого (т.7 а.с.73-74) та протоколу судового засідання (т.7 а.с.180), вбачається, що ОСОБА_7 добровільно, покладаючись на внутрішнє переконання, без тиску на нього зібраних по справі доказів, визнав свою вину, зобов’язався відшкодувати всі спричинені ним збитки, а тому підстав вважати, що ОСОБА_7 не розкаявся щиро у вчинених ним злочинах, немає.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що постановлений щодо ОСОБА_7 обвинувальний вирок є законним і обґрунтованим, а апеляція прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, такою, що не підлягає до задоволення.

Керуючись ст.ст. 362, 365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати, -

Вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 15 листопада 2010 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, - без задоволення.

Обраний запобіжний захід тримання під вартою щодо ОСОБА_7 скасувати, звільнивши його з під варти в залі апеляційного суду негайно.