колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва в складі:

головуючого судді Слинька С.С.,

суддів Шальнєвої Т.П., Кияшка О.А.,

з участю прокурора Пламадяла І.П.,

засудженого ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Солом’янського районного суду м. Києва від 9 вересня 2010 року, яким

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, працюючого охоронцем ТОВ "ТК-Домтекс", проживаючого в АДРЕСА_1, раніше не судимого,

визнано винним у вчинені злочинів, передбачених ст.ст. 212 ч. 3, 366 ч. 2 КК України, та засуджено за ст. 212 ч. 3 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські посади строком на 3 роки без конфіскації майна, за ст. 366 ч. 2 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські посади строком на 2 роки.

Згідно ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські посади строком на 3 роки без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням строком на 2 роки з покладенням обов’язків, передбачених ст. 76 КК України, -

Вказаним вироком суду ОСОБА_1 визнано винним в тому, що він, обіймаючи посаду директора ПП "ГАЗ Стар", будучи службовою особою суб’єкта підприємницької діяльності в силу покладених на нього та виконуваних ним організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій, вчинив умисне ухилення від сплати податків, що призвели до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах, а також здійснив службове підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей і видачу завідомо неправдивих документів, що спричинили тяжкі наслідки.

Прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, подав апеляцію, в якій просить скасувати вказаний вирок суду в частині призначеного покарання у зв’язку з його невідповідністю ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м’якості, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_1 покарання за ст. 212 ч. 3 КК України у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські посади строком на 3 роки з конфіскацією майна, за ст. 366 ч. 2 КК України у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські посади строком на 2 роки 6 місяців. Згідно ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські посади строком на 3 роки з конфіскацією майна.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляцію, пояснення засудженого, який заперечував проти задоволення апеляції та просив залишити вирок суду першої інстанції без зміни, провівши судові дебати та надавши засудженому останнє слово, вивчивши матеріали справи, обговоривши та перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні умисного ухилення від сплати податків, що призвели до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах, а також у вчиненні службового підроблення, що спричинило тяжкі наслідки, відповідають фактичним обставинам справи і не оспорюються учасниками процесу.

Разом з тим, суд першої інстанції, визнавши ОСОБА_1 винним у вчиненні тяжкого злочину та призначивши йому покарання за сукупністю злочинів, без достатніх підстав, всупереч вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, звільнив його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, на що обґрунтовано послався в апеляції прокурор.

Відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, яке відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого і є необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Із змісту ст. 75 КК України вбачається, що суд, приймаючи рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен враховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1, будучи службовою особою, ухилився від сплати податку на додану вартість за квітень 2008 року у сумі 3 151 546 грн. та травень 2008 року у сумі 302 833 грн., а всього на загальну суму 3 454 379 грн., що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах. Крім того, ОСОБА_1 було внесено завідомо неправдиві відомості до податкових декларацій підприємства з податку на додану вартість за квітень 2008 року та за травень 2008 року і видано завідомо неправдиві документи, що спричинило тяжкі наслідки інтересам держави, а саме – призвело до фактичної несплати ПП "ГАЗ Стар" до Солом’янського відділу Державного казначейства податку на додану вартість на загальну суму 3 454 379 грн.

Дії особи, яка вчинила ухилення від сплати податків у 2008 році, повинні кваліфікуватись за ч.3 ст. 212 КК України, якщо сума несплачених нею податків більш ніж у п’ять тисяч разів перевищувала неоподатковуваний мінімум доходів громадян (257 грн. 50 коп.), тобто перевищувала 1 287 500 грн.

Сума несплачених ОСОБА_1 податків значно перевищує встановлений законом мінімальний розмір для кваліфікації його дій за ч.3 ст. 212 КК України, що свідчить про значний ступінь суспільної небезпечності вчиненого ним злочину.

В судовому засіданні апеляційного суду встановлено, що ОСОБА_1 не відшкодував завдану державі шкоду та заборгованість ПП "Газ Стар" по податкам не погасив.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дотримався вимог ст.ст. 50, 65, 75 КК України, не врахував ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_1 злочинів, в результаті вчинення яких державі було заподіяно шкоду в особливо великих розмірах, яка на день розгляду справи апеляційним судом залишилась невідшкодованою, і безпідставно звільнив ОСОБА_1 від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням.

На думку колегії суддів, таке звільнення призведе до того, що призначене ОСОБА_1 покарання не матиме належного виховного впливу як на засудженого, так і на інших осіб, діяльність яких пов’язана з обчисленням та сплатою податків та інших обов’язкових платежів, що входять в систему оподаткування .

Крім того, звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням, призвело до непризначення йому додаткового покарання у виді конфіскації майна, яка здійснюється на користь держави.

На думку колегії суддів, з урахуванням спричинення ОСОБА_1 державі шкоди в особливо великих розмірах, вилучення у нього усього належного йому майна та передача його у власність держави (конфіскація) є доцільним та необхідним.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що призначене засудженому покарання із застосуванням ст. 75 КК України, тобто із звільненням від відбування покарання з випробуванням, не відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України та не є достатнім для його виправлення, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, а тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного засудженому покарання внаслідок м’якості із постановленням нового вироку та призначенням ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі без звільнення його від відбування покарання.

При визначенні розміру нового покарання, колегія суддів відповідно до ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, характеризується позитивно, а також обставину, яка пом’якшує покарання – щире каяття у вчиненні злочину.

З урахуванням позитивних даних про особу ОСОБА_1 та наявності обставини, яка пом’якшує його покарання, апеляційний суд вважає за можливе призначити йому покарання у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ст. 212 ч.3 КК України, та при призначенні покарання за сукупністю злочинів застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

На підставі викладеного та керуючись ст. 378 КПК України, колегія суддів,

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.

вирок Солом’янського районного суду м. Києва від 9 вересня 2010 року щодо ОСОБА_1 скасувати в частині призначеного йому покарання та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_1 покарання:

за ст. 212 ч. 3 КК України у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов’язків, строком на 3 роки, з конфіскацією усього майна, що належить йому на праві власності;

за ст. 366 ч. 2 КК України у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов’язків, строком на 2 роки 6 місяців.

На підставі ст. 70 КК України призначити ОСОБА_1 остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого більш суворим, визначивши йому для відбування покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов’язків, строком на 3 роки, з конфіскацією усього майна, що належить йому на праві власності.

До набрання вироком законної сили змінити ОСОБА_1 запобіжний захід з підписки про невиїзд на утримання під вартою, взявши його під варту в залі суду.

Строк відбування покарання ОСОБА_1 обчислювати з 3 грудня 2010 року.

В решті вирок Солом'янського районного суду м. Києва від 9 вересня 2010 року залишити без зміни.

вирок апеляційного суду може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом одного місяця з моменту його проголошення, а засудженим - у той же строк з моменту вручення йому копії вироку.