колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва в складі:

головуючого судді Слинька С.С.,

суддів Кравченка С.І., Кияшка О.А.,

з участю прокурора Карпука Ю.А.,

засудженого ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 16 вересня 2010 року, яким

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця АДРЕСА_2, українця, громадянина України, із неповною вищою освітою, одруженого, маючого на утримані малолітню дочку ОСОБА_2, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 раніше судимого вироком Ялтинського міського суду Автономної Республіки Крим від 20 вересня 2001 року за ст. 140 ч. 3 КК України, вироком Ялтинського міського суду Автономної Республіки Крим від 9 лютого 2004 року за ст. 185 ч. 4 КК України, звільненого від відбування покарання на підставі постанови Торезького міського суду Донецької області від 3 квітня 2009 року умовно-достроково з невідбутим строком покарання 1 рік 2 місяці 1 день,

визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначено із застосуванням ст. 69 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до вказаного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ялтинського міського суду Автономної Республіки Крим від 9 лютого 2004 року та остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі,

Вказаним вироком суду ОСОБА_1 визнано винним в тому, що він 15 січня 2010 року приблизно о 20 год. 30 хв., знаходячись на подвір’ї АДРЕСА_4, втупив у змову із трьома невстановленими слідством особами, справа відносно яких виділена в окреме провадження, на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном.

Розподіливши між собою злочинні ролі, ОСОБА_1 та одна невстановлена слідством особа 15 січня 2010 року приблизно о 20 год. 40 хв., знаходячись за вищезазначеною адресою, вчинили напад на ОСОБА_3, нанесли йому удари та завдали йому легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров’я, після чого заволоділи майном потерпілого, а саме: шкіряною сумкою "Nike" вартістю 290 грн., в якій знаходився фотоапарат "Панасонік FZ 50" вартістю 3700 грн., флеш-картка "Дататревел" вартістю 120 грн., флеш-картка "Кінгмакс" вартістю 240 грн., гарнітура до мобільного телефону "Нокіа" вартістю 80 грн., батарея до мобільного телефону "Нокіа 6300" вартістю 100 грн., кабель для з’єднання телефону з комп’ютером вартістю 50 грн., а всього на загальну суму 4580 грн.

В цей час дві невстановлені слідством особи, діючи згідно розробленого плану, здійснили напад на ОСОБА_4, нанесли йому удари та завдали йому легких тілесних ушкоджень, після чого заволоділи його майном, а саме: спортивною сумкою вартістю 200 грн., в якій знаходилися спортивні штани вартістю 160 грн., футболка вартістю 100 грн., гроші в сумі 1950 грн., сім-картка мобільного оператора "Київстар" вартістю 25 грн., запасний акумулятор до мобільного телефону марки "Qtek-8310" вартістю 100 грн., а всього на загальну суму 2335 грн.

Прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, подав апеляцію, в якій просить скасувати вказаний вирок суду в частині призначеного покарання у зв’язку з його невідповідністю ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м’якості, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_1 покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ялтинського міського суду Автономної Республіки Крим від 9 лютого 2004 року, остаточно призначити покарання у виді 7 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляцію, пояснення засудженого, який заперечував проти задоволення апеляції та просив залишити вирок суду першої інстанції без зміни, провівши судові дебати та надавши засудженому останнє слово, вивчивши матеріали справи, обговоривши та перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні нападу з метою заволодінням чужим майном, поєднаного з насильством, небезпечним для життя та здоров’я особи, що зазнала нападу, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, ґрунтуються на досліджених судом доказах, відповідають фактичним обставинам справи і не оспорюються учасниками процесу.

Разом з тим, суд першої інстанції, визнавши ОСОБА_1 винним у вчиненні тяжкого злочину, при призначенні покарання всупереч вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, без достатніх підстав призначив йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України, на що обґрунтовано послався в апеляції прокурор.

Відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, яке відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, та яке є необхідним й достатнім для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно до ст. 69 КК України більш м’яке покарання, ніж передбачено законом, може бути призначено лише за наявності кількох обставин, що пом’якшують покарання та суттєво знижують ступінь тяжкості скоєного злочину, а також з урахуванням особи винного.

В порушення вказаних вимог закону, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_1 покарання, не врахував підвищений ступінь суспільної небезпечності особи засудженого, який будучи раніше двічі судимим за вчинення тяжких злочинів проти власності та звільненим з місць позбавлення волі умовно-достроково, протягом невідбутої частини покарання знову вчинив тяжкий злочин.

Також суд першої інстанції не врахував підвищений ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_1 злочину, який було скоєно у групі чотирьох осіб, з розподілом ролей, відносно двох потерпілих.

Крім того, суд першої інстанції необґрунтовано визнав обставинами, які пом’якшують покарання, повне відшкодування потерпілому збитку, активне сприяння розкриттю злочину та виховання малолітньої дитини, що призвело до порушення вимог ст. 69 КК України, а саме – призначення більш м’якого покарання, ніж передбачено законом, за наявності лише однієї обставини, що пом’якшує покарання.

Під активним сприянням розкриттю злочину розуміються дії винного, спрямовані на те, щоб надати допомогу органу слідства у розкритті злочину та встановленні його фактичних обставин.

Добровільне відшкодування завданого злочином збитку здійснюється винним з власної ініціативи до постановлення обвинувального вироку суду.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 під час розбійного нападу заволодів майном потерпілого ОСОБА_3, який чинив активний опір та намагався утримати майно. Після нападу потерпілі ОСОБА_3 та ОСОБА_4 почали переслідувати нападників, наздогнали та затримали ОСОБА_1, який намагався позбутись викраденого майна, викинувши сумку ОСОБА_3 з належним йому майном в сторону. В подальшому вказана сумка була знайдена потерпілими.

Наведене свідчить про те, що злочин було розкрито, а майно повернуто завдяки діям потерпілих, тому у суду першої інстанції не було жодних підстав визнавати обставинами, які пом’якшують покарання ОСОБА_1, повне відшкодування потерпілому збитку та активне сприяння розкриттю злочину.

Що стосуються визнання судом першої інстанції обставиною, яка пом’якшує покарання ОСОБА_1, виховання ним малолітньої дитини, то в матеріалах справи немає жодних даних про його позитивний виховний вплив на дочку ОСОБА_2, а також даних про надання ним матеріальної допомоги на її утримання.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що призначене засудженому покарання з застосуванням ст. 69 КК України, тобто нижче від найнижчої межі встановленої ст. 187 ч. 2 КК України, не відповідає вимогам ст. 65 КК України та не є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного засудженому покарання внаслідок м’якості із постановленням нового вироку та призначенням ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на більш тривалий строк, ніж той, що був визначений судом першої інстанції.

При визначенні розміру нового покарання ОСОБА_1, колегія суддів відповідно до ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, який раніше скоював злочини, однак позитивно характеризується за місцем відбування покарання та за місцем проживання, має малолітню дитину, а також обставини, які пом’якшують та обтяжують покарання.

Обставиною, яка пом’якшує покарання ОСОБА_1, є щире каяття у вчиненні злочину.

Колегія суддів визнає рецидив злочинів обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_1, оскільки наявність не знятих і не погашених судимостей за вчинення злочинів проти власності не вплинула на кваліфікацію дій ОСОБА_1 за ст. 187 ч.2 КК України.

З урахуванням позитивних даних про особу ОСОБА_1 та наявності обставини, яка пом’якшує його покарання, апеляційний суд вважає за можливе призначити йому покарання у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ст. 187 ч.2 КК України, та при призначенні покарання за сукупністю вироків застосувати принцип часткового приєднання покарання.

Конфіскація майна передбачена санкцією ст. 187 ч.2 КК України як обов’язкове додаткове покарання, а тому підлягає обов’язковому застосуванню.

На підставі викладеного та керуючись ст. 378 КПК України, колегія суддів,

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити.

вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 16 вересня 2010 року щодо ОСОБА_1 скасувати в частині призначеного йому покарання та постановити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_1 за ст. 187 ч.2 КК України покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке належить йому на праві власності.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднати ОСОБА_1 до покарання, призначеного за цим вироком, невідбуту частину покарання за вироком Ялтинського міського суду Автономної Республіки Крим від 9 лютого 2004 року, остаточно визначивши йому для відбування покарання у виді 7 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке належить йому на праві власності.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили засудженому ОСОБА_1 залишити без зміни – тримання під вартою в Київському слідчому ізоляторі № 13.

В решті вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 16 вересня 2010 року – залишити без зміни.

вирок апеляційного суду може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом одного місяця з моменту його проголошення, а засудженим - у той же строк з моменту вручення йому копії вироку.