Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду міста Києва у складі:

Головуючого – судді Британчука В.В.,

суддів Дембовського С.Г., Бовтрук В.М.,

з участю прокурора Петренко О.І.,

захисника-адвоката ОСОБА_1,

засудженого ОСОБА_2,

розглянула 23 листопада 2010 року у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисників на вирок Печерського районного суду м. Києва від 17 вересня 2010 року.

Цим вироком засуджено

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, який проживав за адресою: АДРЕСА_2, зареєстрованого в АДРЕСА_3, судимого 31 травня 2010 року вироком Печерського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 367 КК на п’ять років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов’язків в усіх підприємствах, установах та організаціях будь-яких форм власності строком на три роки та штрафу в розмірі

Справа 11а-2358 Вирок постановлено під головуванням судді Квасневської Н.Д.

Категорія: ч.2 ст. 367 КК Доповідач у апеляційній інстанції: суддя Британчук В.В.

двохсот п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4 250 грн., зі звільненням від відбування покарання у виді позбавлення волі, на підставі 75 КК, з випробуванням, з іспитовим строком у три роки,

? за ч. 2 ст. 367 КК на п’ять років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов’язків в усіх підприємствах, установах, організаціях будь-яких форм власності строком у три роки, й на підставі ст. 71 КК, за сукупністю вироків, - на п’ять років шість місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов’язків в усіх підприємствах, установах, організаціях будь-яких форм власності строком у три роки.

Постановлено стягнути з ОСОБА_2 на користь НДЕКЦ при У МВС України в м. Києві 870 грн. 75 коп. за проведення судово-почеркознавчої експертизи.

Вироком ОСОБА_2 визнано винним у тому, що він, будучи директором ПП "Айзберг-2", являючись службовою особою, у зв’язку з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративних функцій, які визначенні Законом України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" від 16 липня 1999 року (996-14) , усвідомлюючи покладену на нього відповідальність, неналежно виконуючи свої службові обов’язки через несумлінне ставлення до них, у вересні 2008 року фактично самоусунувся від контролю за веденням фінансово-господарської діяльності ПП "Айзберг-2", безпідставно довіривши її сторонній невстановленій досудовим слідством особі, чим вчинив службову недбалість з таких обставин:

Після придбання, тобто, перереєстрації на своє ім’я ПП "Айзберг-2" та призначення себе на посаду директора, ОСОБА_2 у вересні 2008 року передав документи ПП "Айзберг-2" сторонній невстановленій досудовим слідством особі, яка фактично займалася веденням бухгалтерського та податкового обліку і складанням податкової звітності, однак в штаті підприємства не рахувалася.

В ході фінансово-господарської діяльності ПП "Айзберг-2" здійснило ряд операцій з ТОВ "Остлайн ЛТД", яке має ознаки фіктивності. ТОВ "Остлайн ЛТД" в вересні 2008 року не задекларувало податкових зобов’язань в сумі 2 226 191 грн. за результатами вказаних фінансово-господарських операцій. Сума податкового кредиту ПП "Айзберг-2" складала 2 226 191 грн., яка, в порушення вимог п. п. 7.2.4. п. 7.2, п. п. 7.2.6. п. 7.2. та п. п. 7.4.5. п. 7.4. ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" від 3 квітня 1997 року із змінами та доповненнями, була включена сторонньою невстановленою досудовим слідством особою до складу податкового кредиту, що призвело до заниження та несплати до державного бюджету податку на додану вартість в сумі 2 226 191 грн.

ОСОБА_2 у вересні 2008 року, достовірно знаючи про покладені на нього обов’язки службової особи підприємства, неналежно виконуючи їх через несумлінне ставлення до них, не проконтролював самостійно проведення фінансово-господарських операцій ПП "Айзберг-2", наявність та відповідність дійсності первинних бухгалтерських документів та правильне складання податкової звітності підприємства і нарахування податків, в результаті чого до бюджету не надійшов податок на додану вартість у вересні 2008 року в сумі 2 226 191 грн., що спричинило тяжкі наслідки, оскільки збитки завданні державним інтересам більше ніж в двісті п’ятдесят разів перевищили неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

В апеляції, з урахуванням змін до неї, прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи доведеності вини й правильності кваліфікації діяння засудженого, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв’язку з неправильним застосуванням кримінального закону та постановити апеляційному суду свій вирок, яким визнати ОСОБА_2 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК, призначити покарання у виді п’яти років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на три роки, з виконанням, на підставі ч. 4 ст. 70 КК, вироку Печерського районного суду м. Києва від 31 травня 2010 року щодо засудженого самостійно. При цьому, апелянт посилався на необхідність призначення ОСОБА_2 покарання за сукупністю злочинів, а не вироків, оскільки події злочину мали місце у вересні 2008 року до першого вироку від 31 травня 2010 року. На думку апелянта обидва вироки мають виконуватись самостійно.

В апеляції захисник ОСОБА_3 просить вирок скасувати в частинні призначеного покарання і звільнити засудженого від покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком три роки, посилаючись на позитивні дані про особу ОСОБА_2, стан його здоров?я, відсутність обтяжуючих покарання обставин, визнання вини.

Аналогічна за змістом апеляція захисника ОСОБА_1 Крім того, захисник посилається на неправильне застосування судом кримінального закону при призначенні покарання, а саме: призначення покарання на підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків, замість сукупності злочинів згідно із ст. 70 КК.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, з урахуванням змін до неї, і заперечував проти апеляцій захисників, захисника і засудженого, які підтримали апеляції захисників і частково заперечували проти апеляції прокурора, провівши судові дебати і заслухавши останнє слово засудженого, вивчивши справу, колегія суддів уважає, що апеляції захисників підлягають задоволенню, а апеляція прокурора – частковому задоволенню, з таких підстав.

Винуватість засудженого у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, доведена дослідженими в судовому засіданні доказами в межах вимог, передбачених у ч. 3 ст. 299 КПК, і у апеляціях фактично не оспорюється.

Кваліфікація діяння засудженої особи за ч. 2 ст. 367 КК відповідає встановленим у вироку обставинам діяння і, також, апелянтами не оспорюється.

Разом з тим, призначаючи покарання, суд першої інстанції порушив загальні засади призначення покарання, передбачені ст. 65 КК, і неправильно застосував кримінальний закон.

Згідно вироку ОСОБА_2 вчинив службову недбалість у вересні 2008 року, тобто до першого вироку щодо нього, який був постановлений Печерським районним судом м. Києва 31 травня 2010 року, а тому остаточне покарання належало призначати не за сукупністю вироків згідно ст. 71 КК, а за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК, адже засуджений не вчиняв нового злочину під час відбуття покарання за першим вироком.

Тому у цій частині апеляції є обґрунтованими і вирок підлягає зміні на підставі ст. 371 КК, оскільки судом застосований кримінальний закон, який не підлягав застосуванню.

Зазначене порушення кримінального закону істотно вплинуло на правильність призначення як остаточного покарання, так і покарання за ч. 2 ст. 367 КК.

Зокрема, на думку колегії суддів, за змістом ч. 4 ст. 70 КК, остаточне покарання за сукупністю вироків суд не міг призначити, тому що у даному випадку вироки щодо ОСОБА_2 мають виконуватись самостійно.

Крім того, призначивши засудженому за ч. 2 ст. 367 КК основне покарання у виді п’яти років позбавлення волі, яке належить йому відбувати реально, суд мотивував таке рішення, як це видно зі змісту вироку, перш за все тим, що він маючи не зняту і не погашену в установленому порядку судимість, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, повторно вчинив новий злочин, і це свідчить про його підвищену суспільну небезпечність та неможливість виправлення без ізоляції від суспільства.

Проте, ці дані про особу засудженого і посилання на повторність злочину не відповідають матеріалам справи, адже ОСОБА_2 засуджений за злочинну недбалість, яку вчинив у вересні 2008 року, тобто, задовго до першого вироку, а тому не може вважатись особою, яка має не зняту і не погашену судимість, а, значить, у його діях відсутня і повторність злочину.

У зв’язку з цим суд не мав права вважати засудженого особою, яка являє підвищену суспільну небезпечність та робити висновок про неможливість його виправлення без ізоляції від суспільства і усе це, в порядку ст. 365 КПК, має бути включено з мотивувальної частини вироку.

Тому, ОСОБА_2 є особою, яка не має судимості, що є додатковою, крім щирого каяття, обставиною, яка пом’якшує покарання.

За таких обставин, і, враховуючи тяжкість злочину, який є не умисним, відсутність обставин, які обтяжують покарання засудженого, позитивну характеристику за місцем проживання, зайнятість суспільно корисною працею, стан здоров?я (хворіє на репурентний депресивний розлад), колегія суддів вважає можливим його виправлення без відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, що буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Підстав для скасування вироку, як про це просять в апеляціях прокурор і захисник ОСОБА_3, справа не містить.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК, колегія суддів,

Апеляції захисників задовольнити.

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Печерського районного суду м. Києва від 17 вересня 2010 року щодо ОСОБА_2 змінити:

- звільнити його, на підставі ст. 75 КК, від відбування призначеного за ч. 2 ст. 367 КК покарання у виді позбавлення волі, з випробуванням, з іспитовим строком три роки.

Відповідно до ст. 76 КК покласти на ОСОБА_2 обов’язки:

? не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;

? повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання і роботи;

- виключити з резолютивної частини призначення ОСОБА_2 покарання на підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків і, остаточно, на підставі ч. 4 ст. 70 КК, виконувати даний вирок і вирок Печерського районного суду м. Києва від 31 травня 2010 року, яким його засуджено за ч. 2 ст. 367 КК, самостійно.

Цей же вирок змінити в порядку ст. 365 КПК і виключити з мотивувальної частини посилання на те, що ОСОБА_2, маючи не зняту і не погашену в установленому порядку судимість, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, повторно вчинив новий злочин.

ОСОБА_2 з–під варти звільнити в залі апеляційного суду негайно.

У решті вирок залишити без зміни.